prima facie существенное превышение размера неустойки над обычным уровнем убытков.
Какие аргументы помогают на практике должнику зародить у суда достаточные сомнения в соразмерности неустойки? Перечислим далее некоторые из них.1.5.1.Соотношение неустойки и размера основного долга
Достаточно распространен на практике учет соотношения размера неустойки и размера просроченного долга (п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.); постановления Президиума ВАС РФ от 24 июня 1997 г. № 250/97, от 8 июля 1997 г. № 1387/97, от 23 сентября 1997 г. № 402/97, от 3 февраля 1998 г. № 2423/96 и др.).
Действительно, ситуация, когда неустойка превышает сумму долга, может быть признаком ее несоразмерности и создавать презумпцию несоразмерности. При этом очевидно, что эта презумпция опровержима. Если кредитор представит доказательства того, что в данном конкретном случае размер убытков вполне может быть или на самом деле равен или выше размера долга, то оснований для снижения нет. Например, если продавец не доставил покупателю определенный агрегат, у покупателя может остановиться конвейер, что причинит покупателю упущенную выгоду размером намного выше, чем стоимость самого агрегата.
Этот маркер имеет значение для снижения неустойки по п. 1 ст. 333 ГК РФ и в тех исключительных случаях, когда открываются основания для контроля судом размера неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, на основании п. 2 ст. 333 ГК РФ.1.5.2. Значительный разрыв между размером пени и ключевой ставкой ЦБ РФ
Нередко ранее суды исходили из того, что сам факт того, что пени за просрочку в оплате значительно превышают ставку рефинансирования (сейчас ключевую ставку ЦБ РФ), является достаточным для соблюдения стандарта доказывания prima facie аргументом в пользу несоразмерности неустойки, переносящим бремя доказывания более значительного возможного или реального размера убытков на кредитора.
Это кажется неверным. Ключевая ставка ЦБ РФ не отражает реальную рыночную стоимость кредитных ресурсов в экономике. Реальные банковские ставки обычно на порядок выше: коммерческие банки, получая рефинансирование в ЦБ РФ по ключевой ставке, перенаправляют безналичные деньги своим заемщикам по более высокой ставке, «закладывая» в эту процентную разницу покрытие своих операционных издержек, перераспределение рисков невозврата кредита и собственную прибыль. Поэтому если искать некий маркер, указывающий на явную несоразмерность пени за просрочку в оплате, то им должен быть уровень реальных рыночных ставок банковского кредита.
Причем принимать в расчет следует ставки по кредитам того уже уровня обеспеченности, что и долг просрочившего должника (т.е. если долг не обеспечен, то и брать в расчет следует рыночные ставки по необеспеченным краткосрочным кредитам). Например, если заемщик – гражданин, а просроченный долг не был обеспечен, в качестве маркера можно взять обычную ставку кредитования по кредитным картам или потребительским необеспеченным кредитам.
Логика здесь такая: вполне разумно презюмировать, что кредитор, не получив деньги в срок, мог обратиться в банк для восполнения недостатка денег, и, соответственно, рыночная процентная ставка отражает уровень возможных убытков кредитора. Кроме того, отказ от снижения неустойки ниже этой величины позволит избежать ситуации, когда должник будет кредитоваться за счет кредитора, нарушая его права, по ставке меньшей, чем ставка, которую платил бы банку добросовестный должник на его месте, погасивший долг кредитору вовремя, а свои финансовые проблемы решивший путем банковского кредита. Как было показано выше (п. 1.4.3 комментария к настоящей статье), практика ВАС РФ и ВС РФ в итоге пришла именно к этой идее. Более того, положение упрощено: если в деле нет доказательств реальных рыночных ставок процента, суд может исходить из того, что соответствующим маркером соразмерности является двойная ключевая ставка ЦБ РФ.
Если неустойка явно, существенно превышает данный уровень (уровень реальных рыночных ставок кредита того же уровня обеспеченности или при отсутствии таких данных – двойную ключевую ставку ЦБ РФ), это переносит бремя доказывания соразмерности неустойки на кредитора, который может доказать, что в его конкретном случае либо возможные убытки, либо реальные убытки выше данного условного уровня презюмируемой соразмерности. Если он этого не смог сделать, открываются условия для снижения неустойки при применении п. 1 ст. 333 ГК РФ или наличии исключительных условий для снижения подлежащей уплате коммерсантом неустойки по п. 2 ст. 333 ГК РФ.1.5.3. Необычность размера неустойки
Ссылка должника на то, что неустойка значительно выше того уровня, который обычно встречается в практике договорной работы на соответствующем рынке, вполне может приниматься во внимание при оценке возможных убытков как маркер, свидетельствующий в пользу возможной несоразмерности (Постановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 2013 г. № 12945/13). Если обычно на рынке устанавливается такая неустойка, логично предположить, что большинством участников оборота она воспринимается как соразмерная типичным убыткам. Соответственно, если в конкретном договоре неустойка намного выше, это позволяет опровержимо презюмировать, что такая неустойка выше вероятных убытков кредитора.
Этот аргумент по общему правилу иррелевантен для снижения неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, так как в такой ситуации судебный контроль соразмерности неустойки в принципе заблокирован в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ. Но там, где налицо исключительные условия для снижения такой неустойки, а также при снижении неустойки, которую должен заплатить некоммерческий должник, лежащее на должнике первичное бремя доказывания может считаться выполненным, а бремя опровержения – перенесенным на кредитора.1.5.4. Начисление помимо неустойки еще и регулятивных процентов
То обстоятельство, что по долгу набегают помимо пеней еще и регулятивные проценты за пользование деньгами, само по себе не является основанием для снижения неустойки (п. 73 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7).
Но п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.), позволяет суду учесть данное обстоятельство в том смысле, что при наличии значительных регулятивных процентов повышается вероятность того, что убытки в связи с просрочкой и отсутствием у кредитора денег частично покрываются такими процентами, а следовательно, и вероятность того, что неустойка будет превышать размер мораторных убытков. Это не значит, что кредитор не может доказать, что реальные убытки соразмерны неустойке, но начисление высоких регулятивных процентов за тот же период, в течение которого начислялись еще и пени, может рассматриваться как маркер, который может указывать на возможную явную несоразмерность. В тех случаях, когда в силу п. 1 ст. 333 ГК РФ допускается снижение неустойки в «ординарном формате», а также когда в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ налицо исключительные условия для контроля соразмерности неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, должнику может быть достаточно указать на начисление еще и регулятивных процентов в период просрочки, дабы зародить сомнения в соразмерности. В этом случае бремя опровержения переносится на кредитора.1.6. Вопросы доказывания: переход на кредитора бремени опровержения
Если должник привел такие prima facie доказательства и (или) аргументы в пользу явной несоразмерности неустойки, бремя их опровержения переносится на кредитора. Кредитору придется справляться с этим бременем при снижении неустойки по п. 1 ст. 333 ГК РФ, а также в тех исключительных случаях, когда допускается снижение неустойки, подлежащей уплате должником, для которого обязательство было связано с коммерческой деятельностью.
Для того чтобы выполнить это бремя доказывания, кредитор должен выбрать один из двух путей.
Во-первых, кредитор с целью подтверждения соразмерности неустойки может представить доказательства своих действительных убытков или негативных неимущественных последствий нарушения, либо доказательства извлечения нарушителем неправомерного дохода. Этот расчет кредитора может быть представлен в форме приблизительных цифр и с большими допущениями, возможно большими, чем в ситуации, если бы кредитор требовал возмещения убытков.
Во-вторых, как указывается в п. 74 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, «[в]озражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ)», но вместо этого «вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.)». То же касается и представления более корректного расчета возможных неимущественных негативных последствий нарушения или извлеченных должником выгод. Иначе говоря, кредитор может противопоставить аргументам и доказательствам должника об обычных последствиях нарушения свои более корректные расчеты возможных последствий, не переходя черту, за которой начинается более трудоемкий процесс доказывания реальных последствий такого рода.1.7. Результат оценивания
Если суду с учетом анализа всех представленных сторонами аргументов и доказательств в отношении возможных или реальных последствий нарушения станет очевидно, что неустойка явно несоразмерна, это открывает путь к снижению неустойки, во-первых, когда для нарушителя обязательство не было связано с коммерческой деятельностью, а во-вторых, в тех исключительных случаях, когда в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ возможно снижение неустойки, которую обязан уплатить должник по своему связанному с предпринимательской деятельностью долгу.