№ 305-ЭС21-24306). Потерпевший сможет взыскать убытки от умышленного нарушения в сумме, превышающей размер неустойки (иначе говоря, в контексте умышленного нарушения исключительная неустойка теряет свою «исключительность» и работает в режиме зачетного соотношения с убытками). То же касается и взыскания доходов, полученных нарушителем в результате умышленного нарушения (абзац второй п. 2 ст. 15 ГК РФ).
При этом умышленный характер нарушения, согласно практике ВС РФ, предполагается, а обратное должно быть доказано нарушителем (подробнее см. комментарий к п. 4 ст. 401 ГК РФ).
Кроме того, в силу п. 2 ст. 400 ГК РФ такое условие будет считаться ничтожным, если с его помощью коммерсант пытается ограничить свою ответственность перед потребителем.
В остальных случаях такое условие формально закону не противоречит, но может быть предметом судебного ex post контроля на предмет справедливости в случае навязывания слабой стороне договора (ст. 10 и ст. 428 ГК РФ).1.5. Альтернативная неустойка
Условие об альтернативной неустойке предполагает, что кредитор по своему выбору вправе требовать либо возмещения убытков, либо уплаты неустойки.
Впрочем, здесь возникает вопрос о том, как работает этот выбор.
Согласно первому из возможных решений, если кредитор заявил о своем выборе (неустойка или убытки) в форме сделочного волеизъявления, альтернативность санкций прекращается, и предмет охранительной обязанности должника кристаллизуется и окончательно сосредотачивается либо на неустойке, либо на убытках.
Согласно второму подходу, свобода выбора сохраняется для кредитора до момента подачи иска, если ранее заявленная претензия с конкретным предметом не была добровольно удовлетворена. Например, в рамках такой интерпретации кредитор может заявить внесудебное требование о погашении убытков, а потом после проведения досудебных переговоров с должником осознать, что шанс на доказывание убытков призрачен, и в итоге заявить в суд иск о взыскании неустойки.
Наконец, в силу третьего подхода свобода выбора у кредитора сохраняется вплоть до момента удовлетворения иска. Например, в рамках такого подхода кредитор может заявить иск о взыскании убытков, но далее в ходе процесса осознать низкие шансы на доказывание причинной связи и ходатайствовать об изменении предмета иска или отказаться от иска и заявить новый иск о взыскании неустойки.
Данный вопрос в российском праве не прояснен, так как в реальной договорной практике и законодательстве такие конструкции практически не встречаются. В целом данный вопрос логично урегулировать в договоре прямо.
При этом следует иметь в виду, что условие или норма об альтернативной неустойке не порождают альтернативное обязательство. В частности, правило п. 2 ст. 320 ГК РФ о возникновении у должника права выбора в ситуации, когда это право выбора не осуществлено кредитором, применяться не может.2. Неустойка и ограничение объема ответственности
В п. 2 комментируемой статьи решен вопрос о соотношении фактора наличия законной или договорной неустойки и условия об ограничении объема взыскиваемых убытков. Речь идет прежде всего об условиях или специальных нормах, устанавливающих верхний предел взыскиваемых убытков или исключающих взыскание тех или иных видов убытков.
Договорные условия об ограничении размера или видов взыскиваемых убытков нередко встречаются в обороте и в целом признаются в российском праве с некоторыми ограничениями, вытекающими из п. 2 ст. 400 и п. 4 ст. 401 ГК РФ, а также с учетом возможного судебного ex post контроля справедливости таких условий при их навязывании слабой стороне договора. Нередко такие ограничения устанавливает и закон (например, п. 1 ст. 547 ГК РФ).
Согласно комментируемой норме, если за нарушение обязательства ответственность таким образом ограничена, убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой (в сценарии зачетного соотношения неустойки и убытков), взыскиваются до установленного предела. Это вполне очевидное положение.
Если неустойка носит штрафной характер и допускается взыскание как неустойки, так и убытков, и при этом в силу закона или договора исключено взыскание некоторых видов убытков, толкование данной нормы приводит к выводу о том, что кредитор может требовать взыскания неустойки и помимо этого в полном объеме убытков за вычетом тех их видов, взыскание которых ограничено.
Если же ограничение установлено в виде верхнего предела суммы убытков, ситуация менее очевидна. Имеется ли в комментируемой норме в виду, что кредитор вправе требовать уплаты неустойки, а соответствующий предел возмещения убытков действует лишь в отношении суммы убытков? Или речь идет о том, что общая сумма неустойки и взыскиваемых убытков не должна превышать установленный предел?
Все зависит от толкования закона и условий договора. Так, стороны, согласовывая верхний предел ответственности, могли иметь в виду установить верхний предел ответственности в целом, а также то, что он будет применяться к любым мерам ответственности в их совокупности. Представим, что в договоре установлена штрафная неустойка (позволяющая взыскивать убытки в полном размере сверх суммы неустойки) размером в 70 тыс. руб., а убытки кредитора от нарушения составили 120 тыс. руб., и кредитор вправе по общему правилу взыскать с нарушителя обе эти суммы кумулятивно (т.е. 190 тыс. руб.). Если в договоре установлен верхний предел ответственности нарушителя за соответствующее нарушение в целом в 100 тыс. руб., в рамках такой интерпретации кредитор вправе взыскать эту неустойку размером в 70 тыс. руб., и лишь часть своих убытков (30 тыс. руб.), с тем чтобы общая сумма ответственности не превышала установленный лимит ответственности в 100 тыс. руб.
Но стороны могли иметь в виду и применение этого верхнего предела только в отношении убытков. И в таком случае кредитор может требовать взыскания неустойки, а также убытков, размер которых усекается за счет соответствующего оговоренного или установленного в законе предела. В этом случае в вышеописанном примере кредитор сможет потребовать взыскания штрафной неустойки в 70 тыс. руб., а также 100 тыс. руб. своих убытков (всего 170 тыс. руб.).
Но какой вариант следует презюмировать, если толкование договора оставляет сомнения? Судя по всему, из текста п. 2 ст. 394 ГК РФ следует, скорее, последний вариант прочтения такого условия.
Статья 395. Ответственность за неисполнение денежного обязательства
1. В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.
2. Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающуюся ему на основании пункта 1 настоящей статьи, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму.
3. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.
4. В случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.
5. Начисление процентов на проценты (сложные проценты) не допускается, если иное не установлено законом. По обязательствам, исполняемым при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности, применение сложных процентов не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором.
6. Если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя из ставки, указанной в пункте 1 настоящей статьи.
Комментарий1. Природа, функции и основания для начисления мораторных процентов
Статья 395 ГК РФ предусматривает особый вид ответственности за нарушение денежного обязательства – начисление процентов на просроченный долг (мораторные, охранительные проценты).
Такая санкция сейчас признается большинством европейских правопорядков и основными международными актами унификации договорного права (ст. 7.4.9 Принципов УНИДРУА, ст. III.–3:708 и ст. III.–3:710 Модельных правил европейского частного права, ст. 78 Венской конвенции 1980 г.).1.1. Природа мораторных процентов как меры ответственности1.1.1. Правовая природа института
Проценты годовые по ст. 395 ГК РФ воспринимаются в современном российском праве в качестве особой меры ответственности, по своему регуляторному режиму практически идентичной диспозитивной форме законной неустойки, специально установленной для случаев нарушения денежных обязательств. На то, что мораторные проценты являются именно мерой ответственности, указывают: а) название статьи («Ответственность за неисполнение денежного обязательства»); б) тот факт, что в силу п. 2 ст. 395 ГК РФ убытки, возникшие у кредитора в связи с неисполнением должником денежного обязательства, идут в зачет с суммой процентов, что свидетельствует об общей природе данных санкций, и в) тот факт, что в силу п. 4 ст. 395 ГК РФ при наличии в договоре условия о начислении пеней на случай просрочки в оплате проценты по ст. 395 ГК РФ не взыскиваются, как если бы ст. 395 ГК РФ устанавливала диспозитивную законную неустойку, исключаемую при наличии в договоре соглашения об ином. Как неоднократно указывали высшие суды, пени за просрочку в оплате и мораторные проценты «имеют единую природу» (см., например, Определение СКГД ВС РФ от 11 мая 2021 г.