Получается, что если сумма неустойки не превосходит явно обычный уровень негативных последствий нарушения, то оснований для снижения, как правило, нет. Данный вывод работает, даже если действительные убытки в силу тех или иных необычных обстоятельств оказались меньше. Это происходит в силу того, что кредитор, требующий взыскания неустойки, доказывать свои действительные убытки не обязан, а у должника информации о таких убытках нет.
Если же действительные убытки больше обычных, кредитор сталкивается с проблемой. Что остается делать кредитору в таком случае? Учитывая практику применения ст. 333 ГК РФ, кредитору останется представлять доказательства своих реальных убытков, пусть и в форме приблизительных расчетов.
Этот вывод крайне важен, так как получается, что сама логика применения ст. 333 ГК РФ если не уничтожает полностью, то в значительной степени нивелирует ряд ключевых функций неустойки: функция упрощения доказывания убытков во многом нивелируется, как только убытки оказываются выше обычных, функция превенции «эффективных» умышленных нарушений и дополнительного стимулирования также проваливается, то же и с функцией преодоления проблемы информационной асимметрии. Выходит, что неустойка более или менее улучшает положение кредитора только в одном отношении, она позволяет кредитору не доказывать убытки, возникновение которых относительно типично и более или менее правдоподобно. В остальных случаях преимущества неустойки на фоне применения п. 1 ст. 333 ГК РФ начинают казаться призрачными. Если суд не позволяет кредитору получить существенно больше вероятных убытков без представления доказательств своих реальных убытков, стимулирующий эффект неустойки во многом испаряется.
Остается только отметить, что в условиях, когда доказывание убытков в российских судах представляет собой крайне сложное предприятие, а нарушения договорной дисциплины распространены, лишение большей части потенциала такого инструмента, как стимулирующая неустойка, вряд ли разумная идея. Убытки кредитора могут быть вполне сопоставимы с неустойкой, но если они выше тех, которые навскидку могут показаться стандартными в глазах далекого от деловой практики судьи, кредитору для того, чтобы избежать применения ст. 333 ГК РФ, будет необходимо доказать убытки, но сделать это будет нередко крайне проблематично. Перевести в денежный эквивалент свой позитивный договорный интерес более или менее легко тогда, когда цель сделки для кредитора чисто спекулятивная (например, товар закупается кредитором для перепродажи). Но в большем числе других случаев эта задача квантификации позитивного интереса оказывается для кредитора очень непростой. Неустойка нацелена на то, чтобы упростить положение кредитора. Но активное применение ст. 333 ГК РФ во многом блокирует реализацию этих функций.
В этом плане следует обратить внимание на п. 2 ст. 333 ГК РФ, который с 1 июня 2015 г. пытается послать судам сигнал принципиально переосмыслить свое отношение к применению механизма снижения неустойки и воздерживаться от интенсивного патернализма в контексте неустойки, обязанной к уплате коммерсантом. Подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 333 ГК РФ.1.8. Особенности определения оснований для снижения неустойки ex officio
Как мы видели, судебная практика прочно стоит на идее о том, что доказывать несоразмерность неустойки должен должник. Это разъяснение явно применимо прежде всего к ситуациям, когда неустойка может быть снижена на основании возражения должника. Но если речь идет о взыскании неустойки с гражданина, для которого договор не был связан с коммерческой деятельностью, суд может снизить неустойку ex officio. Соответственно, в этом сценарии должник никаких возражений касательно несоразмерности неустойки не выдвигает и поэтому никаких доказательств несоразмерности или аргументов в пользу таковой не представляет. С учетом того, что и кредитор не несет бремя доказывания соразмерности неустойки, в такой ситуации в деле не будет ни одного доказательства как соразмерности, так и несоразмерности неустойки, и более того, сторонами может быть не озвучен ни один аргумент за и против.
Как тогда суд будет оценивать несоразмерность неустойки, если не на основе своих собственных абстрактных представлений об обычных последствиях подобного нарушения? В такой ситуации суд должен ставить вопрос о возможности снижения неустойки на обсуждение. В ходе такого обсуждения стороны получают возможность представить как минимум свои аргументы. Но вполне возможно, что и в этом случае никакой конкретики по данному вопросу в материалах дела не появится.
Согласно п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 в этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности. При этом далее Суд уточняет, что после такого обсуждения «при наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ».
Но что, если ни должник, ни кредитор в рамках данного обсуждения или по итогам такового никаких доказательств в пользу несоразмерности или соразмерности не приводят? В деле просто не будет тех самых доказательств, которые могут подтвердить явную несоразмерность, наличие которых, согласно вышеуказанному разъяснению, требуется для того, чтобы суждение суда было обоснованным.
В таком случае либо мы должны признать, что суду не остается ничего иного, как определить соразмерность неустойки абстрактно, с опорой на свои собственные представления о возможных последствиях подобных нарушений (что, казалось бы, ВС РФ запрещает судам делать), либо отказаться снижать неустойку по причине отсутствия доказательств явной несоразмерности. Видимо, с учетом общей патерналистской направленности самой идеи допустить снижение неустойки ex officio в целях защиты гражданина, для которого обязательство не было связано с коммерческой деятельностью, первый вариант решения представляется оправданным.1.9. Значение степени вины
Может ли степень вины должника в нарушении оказывать влияние на перспективы применения ст. 333 ГК РФ? Как представляется, это возможно.1.9.1. Нарушение договора в силу случая как фактор, свидетельствующий в пользу снижения неустойки
Тот факт, что должник-коммерсант, который в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ нарушил обязательство в силу случая, сам по себе не предопределяет необходимость снижения неустойки ниже уровня соразмерности последствиям нарушения. Как уже отмечалось, соразмерность определяется в результате сопоставления неустойки и негативных последствий нарушения, и если неустойка соразмерна последствиям и не является явно и очевидно избыточной, суд снижать неустойку не должен.
Часто суды указывают на то, что доводы должника-коммерсанта о затруднительности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения или о неисполнении обязательств его контрагентами как о якобы оправдывающих его причинах случившегося нарушения, о наличии задолженности перед другими кредиторами, о наложении ареста на денежные средства или иное имущество, о непоступлении денежных средств из бюджета и т.п. не имеют правового значения при снижении неустойки (см.: п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; Обзор судебной практики ВС РФ за третий квартал 2012 г. (утв. Президиумом ВС РФ 26 декабря 2012 г.); постановления Президиума ВАС РФ от 1 декабря 1998 г. № 3069/97, от 15 февраля 2002 г. № 3858/01, от 13 января 2011 г. № 11680/10, от 14 февраля 2012 г. № 12035/11, от 17 декабря 2013 г. № 12945/13; п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17).
Логика здесь такая: извинительность причин нарушения может учитываться при применении правил п. 1–3 ст. 401 или п. 1 ст. 404 ГК РФ, которые позволяют освободить должника от ответственности при отсутствии вины (если для должника нарушенное обязательство не было связано с коммерческой деятельностью) или наличии обстоятельств непреодолимой силы (для случаев, когда для должника нарушенное обязательство имело коммерческую цель), либо в случае совместной вины (в последнем случае пропорционально). Если оснований для применения этих норм нет, вопрос о степени вины и причинах нарушения при применении ст. 333 ГК РФ не может учитываться как самодостаточный аргумент в пользу снижения неустойки ниже уровня соразмерности последствиям нарушения. Поэтому, согласно такой логике, должник-коммерсант, несущий строгую ответственность за нарушение, не может ссылаться на отсутствие вины в нарушении для обоснования снижения неустойки.
С этим следует согласиться, если неустойка установлена на уровне, примерно соответствующем тем последствиям нарушения, которые можно было бы ожидать при подобном нарушении. Например, нельзя допускать снижение пени за просрочку в оплате ниже уровня средних процентов по кредиту того же уровня обеспеченности со ссылкой на то, что коммерсант нарушил договор в силу случая.
В то же время отсутствие вины в нарушении может приобретать значение, если неустойка явно выше уровня соразмерности. Если речь идет о неустойке, подлежащей уплате коммерсантом, в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ ее снижение по общему правилу невозможно при отсутствии каких-либо исключительных обстоятельств. Как представляется, одним из таких исключительных обстоятельств является отсутствие вины должника в нарушении. Отсутствие вины не позволяет опустить неустойку ниже уровня соразмерности последствиям нарушения, но если неустойка выглядит как явно несоразмерная последствиям нарушения, отсутствие вины должника в нарушении может позволять снизить неустойку до уровня примерной соразмерности.
Это решение позволяет достаточно гибко подходить к вопросу о снижении неустойки. Например, когда коммерсант нарушает потребительский договор в силу случая, снижение карательных сверхкомпенсационных неустоек, установленных в Законе о защите прав потребителей, может показаться справедливым. То же касается и договорной неустойки, согласованной в сугубо коммерческом договоре, который был заключен при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей: такое прочтение условия о неустойке, при котором карательный элемент блокируется в ситуации безупречности поведения должника, и должник получает возможность апеллировать к несоразмерности неустойки, может показаться не лишенным смысла и соответствующим подразумеваемой воле большинства сторон.