Иногда закон или договор устанавливают пени за каждый день просрочки в виде той или иной пропорции от ключевой ставки (например, 1/150 или 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ в день). Если закон или договор при этом не определяют, на какой момент брать ключевую ставку, возникает вопрос о том, применимо ли здесь новое правило ст. 395 ГК РФ о плавающей ставке. Как представляется, на этот вопрос следует ответить утвердительно. Но здесь следует учесть, что в ряде случаев закон устанавливает иной момент определения ставки таких неустоек. Так, ВС РФ применительно к законным неустойкам по Закону о контрактной системе в п. 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.) разъяснил, что брать за основу ставки неустойки, которая, согласно этому закону, равна 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ, существующей на момент уплаты неустойки (ч. 5 и 7 ст. 34 Закона о контрактной системе), надо ставку на момент вынесения решения суда и применять ее ко всему периоду просрочки, имевшему место до вынесения решения, и ко всему периоду, который будет после вынесения (при взыскании пеней на будущее до момента исполнения основного обязательства). Если неустойка добровольно уплачивается, берется за основу ключевая ставка на момент уплаты.1.5. Политико-правовая оценка выбора ключевой ставки в качестве критерия определения размера ответственности
Ни ставка рефинансирования, ни ключевая ставка ЦБ РФ, ни тем более средняя ставка по вкладам не является достаточной для эффективной стимуляции должника к погашению долга и предотвращению недобросовестного нарушения договорной дисциплины. Ключевая ставка (ранее – ставка рефинансирования) – это ставка, определяющая стоимость кредитования коммерческих банков в ЦБ РФ. Коммерческие же банки, как правило, кредитуют реальный бизнес и граждан по ставкам, которые значительно выше ключевой ставки, так как к стоимости рефинансирования добавляется наценка, посредством которой банк пытается извлечь прибыль в результате такого финансового посредничества, покрывает свои операционные расходы, а также потери от дефолта ряда заемщиков в пуле кредитов (премия за риск). То же и с процентами по вкладам: эти проценты также указывают на стоимость рефинансирования банков, но далеко не то, по каким ставкам банки выдают кредиты: банки привлекают от вкладчиков свободные средства по одной ставке, а предоставляют за счет данных средств кредиты заемщикам по принципиально более высокой ставке. Чем ниже конкуренция на рынке капитала, тем выше такой разрыв между уровнем рефинансирования банков и процентами по кредитам, которые взимают банки.
Соответственно, вследствие этих вполне очевидных экономических закономерностей и ключевая ставка ЦБ РФ, и ставка рефинансирования, и средняя ставка процента по вкладам значительно ниже средних ставок кредитования в экономике. Данное различие ставок особенно ярко выражено, если сравнивать их со ставками по кредитам, которые не обеспечены и не субсидируются государством: здесь разница в процентных ставках может быть кратной. В итоге получается, что уровень процентов за просрочку оказывается меньше рыночной стоимости сопоставимого доступного должнику долгового финансирования на рынке капитала. Ведь последний показатель определяется не ставкой рефинансирования, по которому кредитуются только банки, а средними ставками по кредитам, доступным обычным участникам оборота.
В итоге реализации принятого сейчас решения образуется существенная разница, которая формирует экономию на процентах, извлекаемую нарушителем платежной дисциплины. De facto получается, что должник имеет легкий доступ к льготному кредитованию – достаточно просто нарушить права своих контрагентов (поставщиков, подрядчиков и т.п.). Это не только может быть в разы дешевле, но и намного проще, чем привлекать средства для финансирования своего бизнеса путем пополнения уставного капитала или за счет получения кредитов, тем более что при обращении к банкам потребуется предоставление обеспечения, раскрытие финансовой информации о своем состоянии, принятие на себя тех или иных ковенантных ограничений и т.п. В результате возникновения этой существенной разницы должникам-корпорациям часто оказывается выгоднее не привлекать средства от своих участников и не кредитоваться цивилизованным путем за счет обращения в банк, дабы реализовать потребность в ликвидности, а просто цинично использовать деньги, причитающиеся кредиторам, предельно оттягивая момент погашения долга. Самый элементарный экономический анализ показывает, что в заданных правовых условиях разумный должник, которого не сдерживает риск возникновения репутационных потерь, будет нарушать платежную дисциплину и расплачиваться с кредитором только по суду. С учетом того, что судебные издержки в России возмещаются в очень ограниченном объеме, а доказать убытки, превышающие применимую ставку, кредитор, скорее всего, не сможет, и должник это вполне осознает, установление мораторных процентов на уровне ставки рефинансирования (ключевой ставки), а не реальной рыночной ставки кредитования не только не обеспечивает превенцию просрочек в оплате, но и прямо стимулирует оппортунистическое, недобросовестное поведение должников.
Абсурдность использования стоимости банковского рефинансирования для определения применимой ставки мораторного процента проявляется, в частности, в том, что во многих странах сейчас ставка рефинансирования вовсе отрицательная. Допустим, в нашей стране инфляция упадет до 1–2%, а экономика будет буксовать, ЦБ РФ будет рефинансировать банки в целях стимулирования экономики почти бесплатно либо вовсе по нулевой ставке. Будет ли это означать, что просрочивший должник вовсе не будет платить никакие проценты за просрочку?
Решить проблему превенции можно, только подняв уровень ставки мораторных процентов. Чем выше данная ставка, тем интенсивнее реализация функции превенции нарушений, сильнее стимулы к соблюдению сроков платежа, и тем меньше вероятностей, что должник получит выгоду в результате просрочки. Но поднимать этот уровень процента бесконечно неправильно и несправедливо, так как чем выше ставка, тем больше уровень ответственности превышает тот, который оправдан идеей корректирующей (коммутативной) справедливости, тем выше вероятность того, что взыскание процентов позволит кредитору получить намного больше, чем его действительные убытки, тем чаще начисление процентов будет приводить к закабалению должника, усугублять его сложности и провоцировать разорение.
Вариант снижения процента до уровня средних ставок по вкладам, который применялся с 1 июня 2015 г. по 31 июля 2016 г., минимизирует вероятность сверхкомпенсации, но неприемлемо обостряет проблему недостаточной превенции. Поднятие уровня ставки мораторного процента до, скажем, 50% годовых на фоне современного уровня инфляции в России предельно усилит эффект превенции, но ценой несправедливого попрания принципов корректирующей справедливости, соразмерности гражданской ответственности и притеснения должников. Ведь далеко не все из них впадают в просрочку умышленно, нередко просрочка есть результат стечения неблагоприятных факторов.
Абсолютно точно выставить уровень процентов так, чтобы все основные функции мораторного процента были реализованы в некоем их идеальном сочетании, невозможно. Сама идея установления мораторного процента в законе требует некоего упрощения.
Взвешивая все «за» и «против», остается признать, что применяемый сейчас уровень процента требуется повысить как минимум для случаев, когда нарушение срока платежа было умышленным и при этом для должника исполнение обязательства было связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Необходимо обязательно подавить стимулы к циничным нарушениям сроков платежа коммерсантами, поскольку уголовное или административное право, к счастью, превенцией просрочек платежа в России не занимается, а угроза взыскания убытков в ситуации просрочек платежа виртуальна с учетом сложностей в доказывании причинной связи. Если гражданское право не будет реализовать в связи с этим механизм умеренной сверхкомпенсации, направленный как минимум на лишение должника выгод от задержек в оплате, мы будем иметь ту ситуацию, которая годами у нас наблюдается – абсолютно безответственное поведение должников к соблюдению сроков оплаты и проведению расчетов по исполнительным листам судов, когда суды вместо того, чтобы разбирать реальные споры, выступают в качестве фабрики по штамповке решений о взыскании бесспорных долгов.
Тут возможны различные решения, но суть их в том, чтобы приблизить уровень ответственности должников-коммерсантов к уровню средних ставок по краткосрочным кредитам того же уровня обеспеченности, что и просроченный долг. Сейчас на сайте ЦБ РФ можно обнаружить официальную статистику по кредитам для организаций или граждан и наглядно увидеть, насколько эта средняя ставка выше ключевой ставки ЦБ РФ. Эта статистика, увы, не разделяет обеспеченные и необеспеченные кредиты. При этом известно, что ставка необеспеченного кредита обычно на порядок выше ставки по кредиту обеспеченному. Поэтому было бы разумно для случаев, когда релевантной статистики по кредитам того же уровня обеспеченности не имеется, применять к обобщенной статистике кредитных ставок повышающий коэффициент (или прибавлять то или иное количество процентных пунктов). Если должник-коммерсант имеет достаточно свободных средств, чтобы погасить долг, но решает оттянуть расплату до предела, использовав ликвидность по иному назначению, его поведение абсолютно неприемлемо и заслуживает максимально жесткой реакции. Реализация такой модели (отвязка от ключевой ставки и привязка к средним ставкам по кредитам) значительно уменьшит нагрузку на судебную систему: если должник платежеспособен, ему будет выгоднее погашать свои долги в срок, чем доводить дело до суда. Как минимум выгоды от просрочки в оплате он будет в большом числе случаев лишен.