Такое решение тем более очевидно, что, как было выше показано, сейчас по долгам, номинированным в иностранной валюте, ставка мораторного процента, согласно практике высших судов, определяется именно средними ставками по кредитам. Получаются явное нарушение системной логики и дискриминация кредиторов по рублевым долгам: если по долгу установлена валютная оговорка или подлежит уплате валюта, процент за просрочку будет определяться средними ставками по кредитам в соответствующей валюте, а не стоимостью рефинансирования банков в этой же валюте, а если долг рублевый, то за основу берется стоимость банковского рефинансирования. Ситуация явно нелепая.1.5.1. Европейский опыт
В европейских странах проблему недостаточной превенции давно осознали, провели на этот счет исследования с применением методологии экономического анализа права и приняли решительные меры, направленные на превенцию нарушения сроков платежей. Выбранный здесь подход несколько отличается от озвученного выше предложения. Он состоит в привязке мораторного процента к ключевой ставке (т.е. к ставке рефинансирования банков со стороны центрального банка), увеличенной на определенное число процентных пунктов. С начала 2000-х гг. в странах ЕС в качестве ставки процента по просроченным коммерческим долгам используется ставка, определяемая как сложение ставки рефинансирования Европейского центрального банка (для стран зоны евро) и как минимум семи, а с начала 2010-х гг. – восьми процентных пунктов. Сейчас этот вопрос регулируется в Директиве ЕС о борьбе с просрочками платежа по коммерческим контрактам от 16 февраля 2011 г. № 2011/7/ЕС, которая имплементирована во всех странах ЕС и пришла на смену аналогичной Директиве 2001 г. Каждая из стран может увеличить, но не уменьшить количество процентных пунктов, прибавляемых к базовой ключевой ставке соответствующего центрального банка. Например, в Германии, согласно § 288 ГГУ речь идет о добавлении девяти процентных пунктов по долгам из договоров, в которых не участвует потребитель (по остальным долгам к базовой ставке добавляется пять процентных пунктов). Аналогичный подход (базовая ставка повышается на семь процентных пунктов) закреплен и в ст. III.–3:710 Модельных правил европейского частного права.
В итоге сейчас в странах ЕС коммерсанты, впавшие в просрочку, платят проценты по ставке (8−10% годовых), которая кратко выше средних ставок по кредитам в европейских странах. Контраст с российскими реалиями достаточно ярок. В Европе коммерсанту просрочить оплату своего долга категорически невыгодно; в России же просрочки оплаты правом, по сути, поощряются за счет установления заниженного уровня ответственности за просрочку.
Реализация в российском праве решения, схожего с европейским (например, установление для случаев просрочки коммерческих долгов мораторных процентов на уровне двойной ключевой ставки ЦБ РФ), – также вполне возможная альтернатива той опции, которая озвучивалась в предыдущем пункте комментария.
Могут быть использованы и иные формулы, цель которых – лишить должника стимулов к срыву сроков платежа.
Остается надеяться на то, что когда-нибудь один из указанных подходов будет реализован и в российском законодательстве.1.5.2. Возможное решение de lege lata
В условиях действующего законодательства есть все нормативные основания бороться с недобросовестными должниками иными средствами.
В принципе, есть два варианта решения проблемы de lege lata.
Первый – избрать такое толкование закона, в рамках которого по любому просроченному денежному долгу, причитающемуся в обмен на полученное встречное предоставление, связанному с возвратом денег или выплатой возмещения расходов, потерь или убытков (т.е. носящему компенсационное значение), помимо охранительных процентов будут начисляться еще и регулятивные проценты, как если бы задержка в погашении денежного долга означала по умолчанию привлечение процентного займа. Напомним, что, согласно ст. 811 ГК РФ, заемщик, впавший в просрочку, за период просрочки платит как регулятивные, так и мораторные проценты. Применение такого подхода позволяет поднять уровень финансового бремени, возлагаемого на просрочившего плательщика. Если речь идет о возмездном синаллагматическом договоре, предполагающем отсрочку платежа, такое решение можно было бы обосновать за счет теории подразумеваемого коммерческого кредита с опорой на ст. 823 ГК РФ. Но данное решение в целом отвергнуто современной судебной практикой. Отсрочка платежа не воспринимается как подразумеваемый коммерческий кредит, если в договоре прямо не установлено иное, и регулятивные проценты не начисляются ни за период согласованной отсрочки (что абсолютно правильно, так как плата за пользование деньгами в период такой отсрочки считается учтенной в цене договора), ни за период сверхнормативного пользования капиталом (подробнее см. п. 1.7 комментария к настоящей статье).
Второй вариант сейчас периодически обсуждается при рассмотрении судебных споров и имеет шанс на реализацию. Суть этого варианта в следующем: в силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего неправомерного или недобросовестного поведения, а согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ пострадавшая от правонарушения сторона вправе требовать от нарушителя передачи всех доходов, извлеченных нарушителем из факта нарушения. Кредитор не лишен возможности доказать и взыскать свою собственную упущенную выгоду, если она превышает неправомерный доход нарушителя, но вместо доказывания своих убытков согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ кредитор может взыскать неправомерные доходы должника. Этот способ защиты именуют в компаративной литературе disgorgement of profits.
В случае с просрочкой в оплате таким не имеющим правового основания доходом в форме сбережения является экономия на процентах в виде разницы между процентами по п. 1 ст. 395 ГК РФ (либо пенями), которые должник должен платить кредитору в связи с просрочкой, и средними ставками по кредитам того же уровня обеспеченности на рынке. Соответственно, право может предоставить кредитору возможность взыскания с должника разницы между ставкой мораторного процента (ответственность minimum minimorum) и средними ставками банковского процента по краткосрочным кредитам того же уровня обеспеченности (объективная рыночная стоимость долгового финансирования). Взыскание такой разницы позволяет привести объем ответственности за просрочку к более приемлемому уровню, который лишает должника стимулов кредитоваться не в банках, а за счет задержки оплаты своих долгов (подробнее см. п. 2.3 комментария к настоящей статье).1.6. Исковая давность
По смыслу п. 3 ст. 395 ГК РФ проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются за каждый день просрочки по день уплаты суммы этих средств кредитору. Обязательство по уплате таких процентов возникает и созревает не с момента просрочки исполнения основного обязательства, а с истечением каждого дня просрочки, за который проценты начисляются. Срок исковой давности по требованиям об уплате процентов должен также исчисляться отдельно по каждому просроченному платежу за соответствующий день просрочки (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43; определения СКЭС ВС РФ от 18 мая 2016 г. № 305-ЭС15-19057, от 20 ноября 2018 г. № 303-ЭС18-10142, от 19 декабря 2019 г. № 305-ЭС19-17077; Определение СКГД ВС РФ от 14 апреля 2020 г. № 33-КГ20-3; постановления Президиума ВАС РФ от 10 февраля 2009 г. № 11778/08, от 1 июня 2010 г. № 1861/10, от 5 марта 2013 г. № 13374/12).
При этом признание основного долга само по себе не считается признанием долга по начисленным процентам и не влечет прерывание или возобновление течения давности по процентам (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43). Чтобы давность по взысканию начисленных процентов прервалась или возобновилась, необходимо, чтобы должник прямо признал именно такой дополнительный долг по процентам. Поэтому, если, например, должник просрочил оплату в 2018 г. и по долгу начали начисляться проценты годовые, но далее, в 2020 г., должник признал основной долг, в связи с чем давность по основному долгу прервалась, кредитор может взыскать долг, заявив иск в 2022 г., а возражение должника о пропуске давности по основному долгу будет отклонено на основании ст. 203 ГК РФ. Однако при этом прерывание давности в связи с признанием долга в 2020 г. будет касаться только основного долга, так как должник не признавал долг по процентам. Соответственно, течение давности по начисленным за период с 2018 по 2020 гг. процентам продолжится без изменений. Это означает, что давность по процентам, начисленным в 2018 г., истекла в 2021 г. Потому при обращении кредитора в 2022 г. в суд с иском о взыскании основного долга и начисленных процентов и заявлении должником возражения о пропуске давности в описанном примере суд должен отказать во взыскании процентов, начисленных более чем за три года до подачи иска (т.е. за 2018 г.), но обязан взыскать проценты за период с 2019 по 2022 гг. Обратное возможно, если должник в нашем примере в 2020 г. признал бы и основной долг, и долг по начисленным за период с 2018 г. процентам.
При этом следует также учесть, что в силу п. 1 ст. 207 ГК РФ истечение давности по требованию о взыскании основного долга влечет автоматическое признание истекшей давности по требованию о взыскании ранее начисленных процентов, независимо от того, какой срок прошел с момента начисления дополнительного долга по процентам за соответствующий день просрочки. Потому в нашем примере, если представить, что в 2020 г. основной долг должник не признавал, по этому долгу давность истекла в 2021 г. Соответственно, несмотря на то что по требованию об уплате процентов, начисленных, скажем, в 2020 г., трехлетняя давность началась в том же 2020 г. и, казалось бы, к 2022 г. еще не истекла, в силу п. 1 ст. 207 ГК РФ тот факт, что к 2022 г. истекла давность по основному требованию, приводит к досрочному признанию истекшей давности по любым начисленным ранее процентам.