При этом в силу п. 2 ст. 401 ГК РФ наличие вины следует презюмировать. Отсутствие вины должен доказывать сам нарушитель.1.9.2. Умышленный характер нарушения как абсолютное препятствие для снижения неустойки
Если должник нарушил обязательство умышленно, имея все возможности исполнить обязательство, но цинично проигнорировав свои обязательства, это обстоятельство, видимо, должно являться аргументом в пользу отказа суда от применения п. 1 ст. 333 ГК РФ на основании п. 4 ст. 1 ГК РФ (никто не вправе извлекать выгоду из своего неправомерного и недобросовестного поведения). Правило п. 1 ст. 333 ГК РФ введено прежде всего для того, чтобы оградить должника от исполнения собственного охранительного обязательства в ситуации, когда должник нарушил основное регулятивное обязательство в силу случая или неосторожности. В контексте договорной неустойки должник, принимая на себя обязательство уплатить оговоренную неустойку, мог просто не предвидеть, что в будущем что-то (болезнь, наложение ареста на банковский счет, нарушение договора субподрядчиком и т.п.) помешает ему исполнить обязательство, либо он по неосторожности оступится и что-то упустит. То же мог не предвидеть и законодатель, устанавливая размер законной неустойки. В то же время, когда нарушение носит умышленный характер, должник (даже тот, кто не выступал в качестве коммерсанта) не заслуживает этой руки помощи. Тот, кто просит суд вынести решение вопреки строгости формального права во имя справедливости, должен приходить в суд с «чистыми руками». Должник принял осознанное решение нарушить права кредитора и не имеет никакого морального оправдания своему шагу.
При умышленном характере нарушения суду следует воздерживаться от снижения неустойки даже тогда, когда речь идет о нарушителе, не являющемся коммерсантом и, казалось бы, имеющем право апеллировать к явной несоразмерности по п. 1 ст. 333 ГК РФ, а также нарушителе-коммерсанте, которому была навязана несоразмерная неустойка и который в стандартной ситуации мог бы апеллировать по п. 2 ст. 333 ГК РФ к наличию исключительного случая, позволяющего снижать неустойку. И уж точно не может ссылаться на ст. 333 ГК РФ коммерсант, который умышленно нарушил права потребителя. Умышленное нарушение – это тот случай, когда заведомо карательные компенсации, которые установлены в законе или в соглашении сторон, с политико-правовой точки зрения однозначно оправданы, а идея компенсационного характера ответственности должна уходить на второй план. Умысел дезавуирует любые иные аргументы в пользу снижения установленной законом или согласованной неустойки.
При этом в силу п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 умышленный характер нарушения должен подразумеваться, и обратное должно доказываться нарушителем договора.
Примеры того, что ВС РФ придает недобросовестному характеру поведения должника при нарушении обязательства значение фактора, исключающего снижение неустойки, имеются (см. Определение СКГД ВС РФ от 18 сентября 2018 г. № 46-КГ18-43). Но пока ясная и однозначная позиция об отказе применять ст. 333 ГК РФ для случаев умышленного нарушения на уровне практики ВС РФ не прозвучала. Этот шаг был бы очень желательным и смог бы в некоторой степени примирить сторонников строгой компенсационности ответственности и сторонников свободы договора и превенции нарушений договора.
Более того, с учетом того, что в реальности отличить умысел и грубую неосторожность в большинстве случаев невозможно, есть основания распространить позицию об исключении возможности снижения неустойки и в отношении случаев нарушения, допущенного в силу грубой неосторожности.1.10. Иные факторы, подлежащие или не подлежащие учету при принятии решения о снижении неустойки1.10.1. Исправление нарушения
То обстоятельство, что должник к моменту рассмотрения спора устранил нарушение (например, погасил просроченный долг или исправил допущенный дефект), само по себе не может являться основанием для снижения неустойки ниже того уровня, который соответствует негативным последствиям нарушения (п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 10 августа 2004 г. № 2613/04).
Тогда же, когда несоразмерная неустойка подлежит выплате коммерсантом и по общему правилу снижаться не может (п. 2 ст. 333 ГК РФ), аргумент о том, что к моменту рассмотрения спора должник устранил нарушение, вряд ли может указывать на наличие того исключительного случая, который оправдывает снижение такой неустойки.1.10.2. Статус и неблагоприятное материальное положение должника
Согласно п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.) Суд, решая вопрос об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки, должен принимать во внимание имущественное положение должника или наличие на иждивении ответчика неработающей супруги и малолетнего ребенка. Об учете «имущественного и всякого заслуживающего уважения неимущественного интереса должника» ВС РФ писал и в 1990-х гг. (см. п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 1994 г. № 7, ныне уже отмененного).
Это, мягко скажем, крайне спорное утверждение. Позднее упоминание этого фактора в актах ВС РФ стало встречаться реже. Тем не менее еще по состоянию на 2016 г. в практике СКГД ВС РФ можно было встретить указание на необходимость учета имущественного положения должника при снижении неустойки (см. Определение СКГД ВС РФ от 16 февраля 2016 г. № 80-КГ15-29). Радует, что в некоторых более поздних определениях ВС РФ прямо отвергает идею о том, что имущественное положение должника и нахождение на иждивении должника третьих лиц может предопределять снижение неустойки (Определение СКГД ВС от 18 сентября 2018 г. № 46-КГ18-43). Следует обратить внимание на то, что впоследствии ВС РФ указал также и на то, что выполнение ответчиком социально значимых функций само по себе также не может служить основанием для снижения неустойки (п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Если неустойка выглядит как вполне соразмерная вероятным негативным последствиям нарушения, правовых оснований для снижения неустойки нет, какой бы статус ни имел должник. Соображения дистрибутивной справедливости позволяют снизить размер деликтной ответственности (п. 3 ст. 1083 ГК РФ), но становиться основанием для снижения договорной ответственности не должны. Долги, вытекающие из договорной ответственности и не погашенные в ходе дела о банкротстве, по общему правилу списываются по итогам банкротства должника. Если же установлено, что неустойка явно несоразмерна, в силу п. 1 ст. 333 ГК РФ она может быть снижена, опять же независимо от имущественного положения должника.
Этот аргумент об имущественном положении должника иррелевантен и в ситуации, когда речь идет о взыскании неустойки с коммерсанта и допускается взыскание несоразмерной неустойки (п. 2 ст. 333 ГК РФ). Аргумент о сложном финансовом положении коммерсанта-должника сам по себе не может оправдать снижение такой неустойки. Бедственное положение должника как минимум по общему правилу не должно рассматриваться как тот самый исключительный случай, который в силу п. 2 ст. 333 ГК РФ оправдывает снижение неустойки, подлежащей уплате коммерсантом.1.10.3.Неблагоприятные последствия взыскания неустойки для третьих лиц и должника
Не может быть аргументом в пользу снижения неустойки ниже уровня соразмерности то, что выплата неустойки в полном размере может повлечь неблагоприятные последствия для третьих лиц, не являющихся стороной данных правоотношений (например, работников компании-должника), снизит поступления в бюджет, поставит должника в сложное финансовое положение, спровоцирует банкротство должника и т.п. Если неустойка не выглядит как явно соразмерная вероятным негативным последствиям нарушения, снижать ее по указанным основаниям нельзя. Если же она явно несоразмерна таким последствиям, этого самого по себе достаточно для снижения неустойки по п. 1 ст. 333 ГК РФ.
В случае же с неустойкой, которую должен платить коммерсант (п. 2 ст. 333 ГК РФ), подобные аргументы сами по себе как минимум в большинстве случаев вряд ли могут указать на исключительность обстоятельств, оправдывающих снижение неустойки, превышающей уровень соразмерности.1.10.4. Благополучное или неблагополучное материальное положение кредитора
Естественно, не может быть аргументом в пользу или против снижения неустойки как по п. 1, так и по п. 2 ст. 333 ГК РФ то обстоятельство, что кредитор богат и состоятелен, либо наоборот бедствует и нуждается в деньгах.
Может показаться странным, что мы это вообще обсуждаем, но в 1990-е гг. ВС РФ писал, что при применении ст. 333 ГК РФ следует учитывать, помимо всего прочего, и такой фактор, как имущественное положение кредитора (п. 12 ныне уже отмененного Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 1994 г. № 7). Очевидно, что в современных условиях этот фактор значения иметь не должен.1.10.5. Затягивание кредитором подачи иска о присуждении к исполнению основного обязательства
Иногда суды, решая вопрос об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки, принимают во внимание то обстоятельство, что кредитор долгое время не заявлял иск о взыскании долга. Это обстоятельство иногда пытаются представить как аргумент в пользу снижения неустойки. В большинстве случаев это абсолютно некорректная практика (подробнее см. комментарий к п. 3 настоящей статьи).1.11. Механика снижения неустойки1.11.1. Правовая природа решения суда о снижении неустойки
Очень спорный вопрос касается того, как работает механизм снижения ранее начисленной неустойки судом.
Тут возможны несколько вариантов.
Первый: суд, вынося решение о снижении неустойки, констатирует ничтожность обязательства по уплате неустойки свыше определенного порога соразмерности. Задним числом выясняется, что неустойка в согласованном в договоре или установленном в законе размере никогда не причиталась кредитору в полном объеме, а причиталась лишь в некоей меньшей сумме.