№ 7; ранее тот же, по сути, подход был отражен в п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14). Применение этого подхода к законной штрафной неустойке приводит суды к выводу, что многочисленные штрафные пени, предусмотренные потребительским законодательством, могут взыскиваться кумулятивно с процентами годовыми по ст. 395 ГК РФ (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17, Определение СКГД ВС РФ от 7 августа 2018 г. № 16-КГ18-27).
Также нет принципиальных возражений против того, чтобы в договоре или законе было установлено альтернативное сочетание договорных пеней и процентов годовых. В этом случае кредитор вправе выбирать одну из двух указанных санкций.4.4. Последствия заявления иска о взыскании процентов вместо законной или договорной неустойки
Согласно судебной практике ВС РФ, если в силу закона или договора установлены пени за просрочку в размере, меньшем, чем то, что вытекает из правил ст. 395 ГК РФ, и кредитор в иске потребовал взыскания процентов годовых, суд должен поставить вопрос о корректности такого выбора и его соответствии правилам комментируемого пункта, но если кредитор настаивает, суд не вправе отказать в иске, а должен присудить ровно столько, сколько следует присудить согласно условиям договора или положениям о законной неустойке (см. Обзор судебной практики ВС РФ № 2 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 6 июля 2016 г.), Обзор судебной практики ВС РФ № 1 (2018) (утв. Президиумом ВС РФ 28 марта 2018 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 27 июля 2017 г. № 305-ЭС17-2343). С учетом однородности процентов за просрочку и пеней, возможно, эта ситуация действительно выглядит так, как если бы кредитор требовал больше, чем ему причитается.
В Обзоре судебной практики ВС РФ № 2 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 6 июля 2016 г.) разъяснено, что, если истец обосновывает требование о взыскании суммы санкции за просрочку в исполнении денежного обязательства ссылками на п. 1 ст. 395 ГК РФ, когда законом или договором предусмотрена зачетная неустойка, суд выносит на обсуждение сторон вопрос о необходимости применения к правоотношениям сторон правил о неустойке. В этом случае истец может, соответственно, увеличить или уменьшить размер исковых требований на основании условий договора или положений закона о неустойке, а ответчик – заявить о применении ст. 333 ГК РФ и представить соответствующие доказательства. Если размер процентов, рассчитанных на основании ст. 395 ГК РФ, превышает размер неустойки, суд при установлении факта нарушения денежного обязательства удовлетворяет исковые требования частично в пределах размера суммы неустойки, подлежащей взысканию. Само по себе то обстоятельство, что истец обосновывает свое требование о применении меры ответственности в виде взыскания денежной суммы за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства п. 1 ст. 395 ГК РФ, в то время как законом или соглашением сторон на случай этого нарушения предусмотрена соответствующая неустойка и денежные средства необходимо взыскать с ответчика в пользу истца на основании правил ГК РФ о зачетной неустойке, не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования (см. также Определение СКЭС ВС РФ от 27 июля 2017 г. № 305-ЭС17-2343).
Но при этом суд не вправе присудить меньше, чем причитается кредитору согласно ст. 395 ГК РФ, когда речь идет о договорной неустойке, которая меньше процентов по ст. 395 ГК РФ, а просрочка носит умышленный характер, либо речь идет о просрочке по долгу коммерсанта перед потребителем, так как в этих случаях установление неустойки в договоре равнозначно ограничению ответственности, а кредитор не связан такими договорными ограничениями в подобных ситуациях (п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401 ГК РФ). Кроме того, не исключен и судебный контроль справедливости таких условий (ст. 10, 428 ГК РФ), если они существенно отступают от баланса интересов стороны и были навязаны слабой стороне договора. Подробнее о пределах свободы договора в отношении возможности снижения уровня ответственности за просрочку в оплате см. п. 1.8 комментария к настоящей статье.5. Сложные мораторные проценты
Согласно п. 5 ст. 395 ГК РФ закон может предусматривать начисление процентов на ранее начисленные проценты (сложные проценты). Но по общему правилу начисление сложных процентов не допускается. То же касается и капитализации мораторных процентов, т.е. добавления последних к телу основного долга по прошествии того или иного периода просрочки.
Согласно комментируемой норме включение в договор условия о сложных процентах (в том числе в варианте автоматической капитализации процентов) возможно только в отношении договоров, заключенных в рамках осуществления его сторонами предпринимательской деятельности. С точки зрения телеологического толкования корректнее понимать данную норму так, что условие о сложных процентах может быть установлено в договоре, в котором должником выступает лицо, осуществляющее коммерческую деятельность; статус кредитора, в пользу которого такое условие выговаривается, иррелевантен.5.1. Уточнение сферы применения
Данная норма говорит о начислении процентов годовых по ст. 395 ГК РФ на проценты годовые, ранее начисленные в силу той же статьи. Отказ в начислении процентов годовых на ранее начисленные проценты годовые в качестве общего правила вполне логичен, так как иначе образовывалось бы бесконечное нагромождение процентов на проценты, что вряд ли соответствует воле большинства контрагентов.
Также логично было бы применять эту норму и к ситуации начисления мораторных процентов на продолжающиеся начисляться мораторные пени (с учетом единства природы этих санкций).
Впрочем, там, где мораторные проценты (или пени) уже перестали начисляться (так как основной долг был погашен) и налицо фиксированная сумма долга, можно было бы сделать исключение и начислять мораторные проценты на эту сумму начисленных процентов или пеней, дабы стимулировать добровольное исполнение таких охранительных обязательств. Но ВС РФ эту опцию отверг и указал, что проценты по ст. 395 ГК РФ на ранее начисленные проценты не начисляются даже с момента вступления в силу решения суда о взыскании уже прекративших свое начисление мораторных процентов (см. Определение СКЭС ВС РФ от 12 октября 2017 г. № 309-ЭС17-7211).5.2. Механика срабатывания сложных мораторных процентов
Если договор предусматривает возможность начисления процентов на ранее не выплаченные проценты (или условие о капитализации процентов), встает важный вопрос: с какого момента происходит «нагромождение» процентов на проценты (или капитализация процентов)?
Этот вопрос желательно решить прямо в договоре. Иначе возникает серьезная неопределенность.
Но что, если стороны согласовали условие о сложных процентах (или условие о капитализации начисленных мораторных процентов), но не согласовали периодичность капитализации? Какая периодичность должна подразумеваться? Странно предполагать, что этим моментом может быть следующий же день после каждого из дней просрочки. Капитализация процентов по прошествии года их начисления выглядит вполне приемлемо, но установление в качестве такого срока одной недели уже вызывает большие сомнения, особенно если такое условие навязано слабой стороне договора. Необходимо отметить, что срок в 12 месяцев для капитализации предусмотрен в качестве общего правила для случая начисления процентов на просроченный долг в п. 1 ст. III.–3:709 Модельных правил европейского частного права. В то же время можно взять за основу и иной ориентир: о капитализации регулятивных процентов по вкладу по прошествии каждого квартала говорит п. 2 ст. 839 ГК РФ. Видимо, последняя норма может применяться по аналогии закона.5.3. Последствия капитализации
Если стороны вместо варианта начисления процентов на проценты выбрали вариант установления автоматической капитализации начисленных мораторных процентов по прошествии определенного периода их начисления, возникает вопрос: блокирует ли это право должника апеллировать к правилам п. 6 (о снижении процентов), п. 2 (о зачетном соотношении процентов и убытков) комментируемой статьи, ст. 404 ГК РФ (об уменьшении ответственности при вине кредитора) и иным правилам, составляющим правовой режим такой меры ответственности, как проценты за просрочку?
Формально с момента капитализации мы имеем дело уже с суммой основного долга. И, если бы стороны произвели такую капитализацию постфактум отдельным своим соглашением, у судов вряд ли имелись бы основания для квалификации данной суммы в качестве ответственности после такой капитализации. Но в ситуации, когда такая капитализация производится автоматически на основании ранее заключенного соглашения, можно говорить о том, что подобное условие de facto заранее лишает должника той защиты, которая ему предоставляется правовым режимом процентов годовых. В той мере, в которой соответствующие элементы этого режима являются диспозитивными, в этом нет проблемы, так как стороны могли бы сразу исключить их применение напрямую в договоре. Но в той степени, в которой эти элементы носят императивный характер, обход их применения за счет условия об автоматической капитализации носит как минимум спорный характер.
Так, например, очевидно, что положения п. 6 ст. 395 ГК РФ о праве суда снизить чрезмерный размер установленных в договоре процентов (если согласованный в договоре уровень мораторных процентов превышает тот уровень, который установлен в п. 1 ст. 395 ГК РФ) носят императивный характер. Соответственно, у должника должно сохраняться право на возражение о несоразмерности.5.4. Мораторные проценты на сумму невыплаченных регулятивных процентов
Возникает также вопрос о том, подлежат ли проценты по ст. 395 ГК РФ по общему правилу начислению на невыплаченные в срок регулятивные проценты по займу, кредиту, вкладу и т.п.?
Согласно п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 проценты по ст. 395 ГК РФ не подлежат начислению на невыплаченные в срок проценты по займу (кредиту), если иное не указано в законе или договоре (см. также Постановление Президиума ВАС РФ от 19 марта 2013 г.