возмещение убытков или уплата неустойки освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Но, как уже отмечалось, с точки зрения здравого смысла утрата права требовать исполнения обязательства происходит ранее – в момент предъявления претензии о выплате убытков взамен реального исполнения или штрафа за срыв контракта. Предъявление нарушителю таких претензий, которые по своей природе производны от расторжения договора, недвусмысленно свидетельствует о воле кредитора на отказ от договора, а следовательно, воля кредитора на отказ от договора должна считаться выраженной, и обязательство должника должно прекращаться. Например, если из предъявленного должнику расчета убытков следует, что кредитор просит возместить абстрактные убытки или иную сумму убытков, возмещение которых несовместимо с сохранением договора, договор должен считаться прекращенным, так как, заявляя такую претензию, кредитор выражает волю расторгнуть договор. Это тем более очевидно в случае, когда кредитор предъявляет претензию об уплате штрафа, установленного в договоре на случай срыва контракта. Отыграть назад кредитор по общему правилу уже не может, свой выбор он сделал, реализовав таким образом свое секундарное право на отказ от договора.
Впрочем, нельзя исключить, что кредитор предъявит претензию с притязанием, содержание которого оставляет кредитору возможность передумать и вернуться к реальному исполнению, если должник не уплатит штраф или убытки («возмести абстрактные убытки добровольно в течение определенного срока, иначе я обращусь в суд с иском о реальном исполнении»). Но если из содержания волеизъявления кредитора это не следует, логично исходить из того, что претензия кредитора, направленная на удовлетворение требования, не совместимого с сохранением договора в силе (убытки взамен исполнения, штраф за срыв контракта, возврат двойного размера задатка, возврат предоплаты и т.п.), сама по себе подразумеваемым образом выражает волю на отказ от договора.
Остается только отметить, что норма п. 2 ст. 396 ГК РФ еще более неудачна, чем п. 1 ст. 396 ГК РФ. В целом ее – как и норму п. 1 – следовало бы исключить из Кодекса за ненадобностью.3. Прекращение обязательства при отказе от договора или при уплате отступной неустойки3.1. Прекращение обязательства при отказе от принятия исполнения
В п. 3 ст. 396 ГК РФ указывается, что предусмотренный в п. 2 ст. 405 ГК РФ отказ кредитора от принятия исполнения в случае просрочки должника, повлекшей утрату интереса кредитора в исполнении договора, прекращает обязательство должника и лишает кредитора права требовать его исполнения. Это вполне логично, так как отказ от принятия исполнения по п. 2 ст. 405 ГК РФ есть не что иное, как односторонний отказ от договора, что многократно подтверждено в практике высших судов (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 405 ГК РФ). Отказ же от договора как форма его расторжения прекращает обязательства сторон (п. 2 ст. 453 ГК РФ).
Собственно, наличие нормы п. 3 ст. 396 ГК РФ о прекращении обязательства и помогает судам квалифицировать упомянутый в п. 2 ст. 405 ГК РФ отказ от принятия просроченного исполнения в связи с утратой интереса к договору в качестве правопрекращающего волеизъявления на отказ от договора.
Впрочем, следует напомнить, что целесообразность существования самой нормы п. 2 ст. 405 ГК РФ находится под вопросом. В частном праве общим правилом для случаев существенного нарушения договора должен быть внесудебный отказ от договора, как это и закреплено практически во всех известных развитых странах и актах международной унификации частного права, это общее правило должно быть отражено в п. 2 ст. 450 ГК РФ вместо указанного сейчас там в качестве общего правила нелепого судебного порядка расторжения. Если это произойдет, смысл существования п. 2 ст. 405 ГК РФ, который de lege lata состоит в усечении сферы применения неудачного общего правила о судебном расторжении, отпадет. А если отпадет смысл в п. 2 ст. 405 ГК РФ, то исчезнет необходимость и в упоминании этой нормы в п. 3 ст. 396 ГК РФ.3.2. Отступная неустойка: что это?
В том же п. 3 ст. 396 ГК РФ предусматривается, что право требовать исполнения обязательства отпадает и тогда, когда уплачена неустойка, установленная в качестве отступного (далее – отступная неустойка).
Сама по себе эта конструкция имеет достаточно туманную природу. В доктрине до сих пор не сложилось ясного ее понимания. Понятно лишь, что в случае с отступной неустойкой мы имеем гибридный институт, совмещающий некоторые признаки неустойки и отступного. Но более детально характеристики этого инструмента, придуманного авторами ГК РФ, остаются пока не проясненными. Не ясно, какой конкретно феномен договорной практики здесь имеется в виду. Остается фантазировать.
Можно предположить разные рецепты этого гремучего коктейля.
Один из них может быть такой: отступная неустойка идентична штрафу за срыв договора по причине нарушения договора должником, но имеет ту особенность, что ее вправе уплатить и сам должник по своему усмотрению, тем самым освободившись от договора. Именно эта возможность погашения неустойки с целью прекращения обязательств по инициативе должника будет отличать отступную неустойку от обычной неустойки, установленной за срыв договора. Последняя подлежит уплате, только если кредитор в ответ на нарушение решил расторгнуть договор; сам должник уплатить ее с целью откупиться от договора не вправе. Соответственно, в случае с обычной неустойкой за срыв контракта по причине его нарушения должником вопрос о сохранении договора в силе остается на усмотрении кредитора. В случае же с отступной неустойкой существуют две возможности: с одной стороны, кредитор, пострадавший от нарушения, как и в случае с обычной неустойкой за срыв договора, сохраняет право сам решиться на расторжение договора, и тогда созревает его право требования уплаты такой неустойки; с другой же стороны, должник, не желающий исполнять обязательство, вправе уплатить такую сумму и тем самым положить конец договору и своему нарушенному обязательству в том числе. Такая конструкция в принципе вполне может допускаться в силу принципа договорной свободы. Впрочем, в рамках такого «рецепта» мы получаем скорее гибрид штрафа за срыв договорной программы и платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ), а не классического отступного.
Статья 397. Исполнение обязательства за счет должника
В случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.
Комментарий
Норма ст. 397 ГК РФ сформулирована не совсем корректно и не имеет аналогов в зарубежном праве, так как она, по сути, дублирует общие положения закона о праве на расторжение нарушенного договора (п. 2 ст. 328, п. 2 ст. 405, п. 2 ст. 450 ГК РФ) и взыскании убытков, вызванных вынужденным расторжением договора (ст. 393, п. 5 ст. 453, ст. 393.1 ГК РФ). Тот факт, что здесь законодатель при фиксации права кредитора найти замену должнику, не исполнившему свое обязательство, или выполнить своими силами то, что было обещано должником, имеет в виду именно расторжение договора, не оставляет никаких сомнений. Трудно себе представить привлечение кредитором вместо должника третье лицо без расторжения договора (как минимум в части данного обязательства) с самим должником. С учетом того, что право кредитора расторгнуть нарушенный договор и взыскать все связанные с этим убытки помимо ст. 397 ГК РФ предусмотрено в ряде иных норм закона, сама ст. 397 ГК РФ является явно излишней.
Иногда утверждалось, что цель данной нормы в том, чтобы от противного указать на неприменимость права потребовать исполнения в натуре указанных в норме типов обязательств (оказание услуг, выполнение работ, изготовление и передача вещи в собственность, передача вещи в пользование). Но такое прочтение закона ошибочно. Дело в том, что сам по себе факт того, что неисполненное должником обязательство было направлено на оказание услуг или выполнение работ или, скажем, на передачу вещи в пользование, не блокирует и не должен блокировать право кредитора требовать исполнения такого обязательства в натуре. Безусловно, во многих случаях возможность принуждения к исполнению в натуре таких обязательств блокируется в силу существа отношений, но многое зависит от целого комплекса обстоятельств. В некоторых случаях иски о понуждении к оказанию услуги или выполнению работы должны допускаться: в первую очередь в ситуации, когда кредитор не может найти адекватную замену должнику (например, в контексте договоров на технологическое присоединение) (подробнее см. комментарий к ст. 308.3 ГК РФ другого тома серии #Глосса123).
Кроме того, возможность принуждения к передаче вещи в возмездное пользование прямо признана в ст. 398 и п. 2 ст. 619 ГК РФ. Так что прочтение данной нормы a contrario не соответствует и системному толкованию закона: ее смысл не в том, чтобы жестко заблокировать возможность использования иска об исполнении обязательства в натуре в качестве средства защиты на случай нарушения таких обязательств.
Так что не приходится удивляться, что толкование данной нормы acontrario было справедливо отвергнуто ВС РФ. В силу п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 норма ст. 397 ГК РФ «не лишает кредитора возможности по своему выбору использовать другой способ защиты, например, потребовать от должника исполнения его обязательства в натуре либо возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства».