При этом возникновение такого субсидиарного обязательства контролирующего лица не означает прекращение обязательства самой организации, а потому здесь возникает субсидиарная модель пассивной солидарности, объединяющая два долга единством погашающего эффекта (ст. 321–325 ГК РФ).
По логике долг субсидиарного должника носит сугубо денежный характер. Поэтому если неисполненное основным должником обязательство носило неденежный характер, созревание субсидиарного долга направлено на возмещение убытков или иных производных денежных притязаний кредитора к основному должнику.
Под кредиторами, которые могут рассчитывать на предъявление субсидиарного требования к указанным в законе контролирующим лицам, имеются в виду прежде всего кредиторы по гражданско-правовым обязательствам, подлежащим судебной защите. То же касается и требований публичных образований по уплате налогов, таможенных платежей, возврату субсидий и т.п.
Спорным может быть вопрос о том, вправе ли заявить требования к соответствующим указанным в законе контролирующим лицам как субсидиарным должникам кредиторы, чьи требования сами вытекают из корпоративных обязательств. Например, представим, что один из участников выходит из ООО и созревает его требование о выплате действительной стоимости доли, но добиться взыскания этого долга не удалось из-за значительного ухудшения имущественного положения общества и обнаружения недостаточности его имущества для удовлетворения данного кредитора. Может ли такой вышедший участник предъявить требование об исполнении субсидиарного обязательства к одному из оставшихся в обществе участников на основании п. 3 ст. 66.2 ГК РФ в связи с тем, что этот предполагаемый субсидиарный должник вносил вклад в уставной капитал в неденежной форме и денежная оценка его вклада была завышена? Видимо, на этот вопрос следует ответить утвердительно.
Если субсидиарных должников несколько (например, несколько полных товарищей, отвечающих субсидиарно по долгам такого товарищества), все эти должники при обнаружении недостаточности имущества организации отвечают по долгам организации солидарно. Получается, солидарными содолжниками в таком случае являются как сама организация (если она не ликвидирована), так и все те ее контролирующие лица, которые в силу закона несут субсидиарную «ответственность» по его долгам.1.4.1. Правовая природа субсидиарного долга контролирующих лиц
Во всех указанных ситуациях соответствующее контролирующее лицо (участника, учредителя, товарища, собственника имущества организации) и кредитора данной организации при наступлении оговоренных в законе условий начинает связывать субсидиарное регулятивное обязательство, размер которого определяется объемом непогашенного долга основного должника. Это субсидиарное обязательство не имеет деликтную природу, поскольку не связано с совершением соответствующими лицами деликта по отношению к кредиторам организации.
Какова же природа такого субсидиарного обязательства?
Согласно одному из объяснений, речь идет об особом, возникающем в силу закона обеспечительном обязательстве на сумму, которая соответствует той части требования кредитора к основному должнику, которая осталась неудовлетворенной после констатации недостаточности имущества основного должника. Данное обеспечительное обязательство объединено в солидарном формате с обязательством организации единством погашающего эффекта.
При этом спорным является вопрос о динамике возникновения такого обеспечительного обязательства. Согласно одному из подходов, субсидиарное обеспечительное обязательство возникает изначально в момент возникновения самого первичного обязательства организации перед конкретным кредитором, а обнаружение недостаточности имущества организации является условием созревания такого обязательства. Согласно второму, субсидиарное обязательство в момент обнаружения недостаточности имущества в принципе возникает.
В силу второй модели в такой ситуации при наступлении оговоренного условия для возникновения / созревания субсидиарного обязательства происходит в силу закона кумулятивный переход долга по смыслу ст. 392.2 ГК РФ с образованием пассивного солидаритета обеспечительной направленности.
В практике ВС РФ (см. Определение СКЭС ВС РФ от 22 апреля 2015 г. № 302-ЭС15-493) была поддержана первая позиция. Суд здесь указывает следующее: «Возможность привлечения к субсидиарной ответственности не предполагает материального правопреемства. Собственник имущества учреждения, привлекаемый к субсидиарной ответственности по долгам такого учреждения, является субъектом самостоятельного обязательства, служащего обеспечительным механизмом по отношению к обязательству основному». По мнению ВС РФ, субсидиарная ответственность собственника имущества учреждения «предполагает существование обязательства собственника имущества учреждения из субсидиарной ответственности наряду с основным долгом, что исключает возможность признания собственника имущества учреждения правопреемником учреждения по основному обязательству». Из этой квалификации Суд вывел идею о том, что, если изначально был подан иск только к учреждению, в дальнейшем при ликвидации последнего невозможна процессуальная замена ответчика, поскольку в данной ситуации нет материального правопреемства. По мнению Суда, кредитору следует предъявлять новый иск к собственнику имущества учреждения.
В любом случае речь идет об обеспечительной каузе такого субсидиарного обязательства.1.4.2. Условия и процессуальная форма реализации субсидиарной «ответственности» контролирующих лиц
В большинстве из приведенных норм указано, что условием созревания такого субсидиарного обязательства участника общества, учредителя, полного товарища или собственника имущества организации является обнаруженная недостаточность имущества организации, на которое можно обратить взыскание в целях удовлетворения требования кредитора («жесткая модель субсидиарности»). Но в некоторых из указанных выше норм, вопреки очевидному их смыслу, условие недостаточности имущества организации не установлено. Казалось бы, в этом случае субсидиарное обязательство должно созревать в силу общего правила абзаца второго п. 1 настоящей статьи в случае, когда основной должник оставил претензию кредитора без удовлетворения («мягкая модель субсидиарности»). Но буквальное толкование закона здесь, видимо, следует отвергнуть, и критерий недостаточности имущества должен в таких случаях выводиться из телеологического толкования соответствующей нормы даже при отсутствии прямой его фиксации. Это, в частности, касается положений п. 1 ст. 75 ГК РФ о субсидиарной ответственности участников полного товарищества. То же и в отношении нормы п. 4 ст. 66.2 ГК РФ и п. 4 ст. 86.1 ГК РФ. Впрочем, следует признать, что данный вопрос в судебной практике не вполне прояснен.
Как мы видим, для созревания обеспечительного субсидиарного долга контролирующего лица недостаточно ни просрочки организации по своему долгу, ни – вопреки общему правилу абзаца второго п. 1 комментируемой статьи – уклонения организации от погашения долга в ответ на соответствующую претензию. Необходимо установление недостаточности имущества самой организации, на которое в силу закона можно было бы обратить взыскание в целях удовлетворения требования кредитора.
Согласно распространенному воззрению, недостаточность имущества организации по общему правилу считается установленной, если при реализации требования кредитора к соответствующей организации исполнительное производство было прекращено в связи с недостаточностью имущества для удовлетворения требования кредитора (постановления Президиума ВАС РФ от 27 июля 2011 г. № 2381/11, от 10 июля 2012 г. № 1880/12). Это означает, что кредитор может предъявить иск к субсидиарному должнику не ранее, чем субсидиарный долг созреет, и кредитор пройдет весь путь судебной защиты своего права в рамках спора с основным должником, и в рамках исполнительного производства будет зафиксирована невозможность удовлетворения требования в силу недостаточности доступного для обращения взыскания имущества организации.
Но является ли этот путь единственным?
Видимо, нет. Так, в силу п. 7 ст. 63 ГК РФ, если в ГК РФ предусмотрена субсидиарная ответственность собственника имущества учреждения или казенного предприятия по обязательствам этого учреждения или этого предприятия, «при недостаточности у ликвидируемых учреждения или казенного предприятия имущества, на которое в соответствии с законом может быть обращено взыскание, кредиторы вправе обратиться в суд с иском об удовлетворении оставшейся части требований за счет собственника имущества этого учреждения или этого предприятия». Как мы видим, в сценарии ликвидации учреждения или казенного предприятия недостаточность имущества может быть определена на основании ликвидационного баланса. Видимо, эту норму можно применять по аналогии и в отношении сценария ликвидации иных организаций, по долгам которой некое контролирующее лицо в силу закона несет субсидиарную ответственность.
Также, видимо, было бы логично допускать взыскание долга с субсидиарного должника в случае признания организации банкротом, не заставляя кредитора ожидать окончания конкурсного производства.
Кроме того, теоретически возможен подход, в соответствии с которым кредитор может сразу же после отказа основного должника удовлетворить претензию предъявить исковое требование к одному лишь субсидиарному должнику либо к основному и субсидиарному должнику, рассчитывая на то, что недостаточность имущества основного должника им будет установлена в ходе данного судебного процесса. Если в судебном процессе действительно будет установлена недостаточность имущества основного должника (на основании данных бухгалтерского учета), решение будет вынесено сразу в определенной сумме против субсидиарного должника (при предъявлении иска к одному лишь такому должнику) либо против основного и субсидиарного должника солидаро (при предъявлении иска к обоим). Этот подход в целом не противоречит логике абзаца второго п. 1 ст. 399 ГК РФ. Если недостаточность имущества может быть определена по данным ликвидационного баланса или в свете признания основного должника банкротом, то почему она не может быть определена в судебном процессе по иску к субсидиарному должнику?