спор идет о том, в каких случаях мы должны обнаруживать ту самую недобросовестность. Спорным является вопрос, достаточно ли того, что интервент провоцировал нарушение осознанно, преследуя свой собственный интерес и игнорируя побочный ущерб интересам и правам кредитора, либо необходимо обнаружение направленности воли исключительно на причинение ущерба кредитору (шикана). В некоторых странах идут по первому пути, в других – по второму.
По второму вопросу выдвигаются аргументы как в пользу обычной солидарности, так и в пользу субсидиарности (как правило, «жесткой»), при которой интервент начинает отвечать, только если были исчерпаны те или иные разумные меры по получению исполнения от должника. Российская судебная практика знает примеры обоих решений.
Например, КС РФ в знаменитом Постановлении от 8 декабря 2017 г. № 39-П (так называемое дело Ахмадеевой) признал возможность привлечения к деликтной ответственности руководителя и бухгалтера за соучастие в преступном уклонении от исполнения обязательств организации по уплате налогов. При этом КС РФ указал на то, что прямой иск кредиторов к таким лицам можно допустить, только если возможности взыскания долга с организации оказались исчерпаны. Данный подход оправдан в тех случаях, когда речь идет о прямой деликтной ответственности сотрудников или руководителей организации перед кредитором этой организации. Тот же подход применен в определениях СКГД ВС РФ от 2 марта 2021 г. № 73-КГ20-5-К8 и от 21 сентября 2021 г. № 18-КГ21-71-К4. При этом Суд уточняет, что в исключение из этого правила возможность предъявления прямого иска к «инсайдерам» до исчерпания ординарных средств защиты все-таки может быть признана, если судом установлено, что юридическое лицо служит лишь «прикрытием» для действий контролирующего его физического лица (т.е. de facto не является самостоятельным участником экономической деятельности).
Эта логика применима к любому руководителю, юристу или иному сотруднику, которые умышленно привели свою организацию к нарушению не только налоговых, но и гражданско-правовых обязательств. Например, ВС РФ допустил взыскание банком на основании деликтного иска убытков с директора заемщика в связи с нецелевым использованием выданного кредита (см. Определение СКГД ВС РФ от 10 марта 2020 г. № 34-КГ19-12). При этом установление умышленного характера поведения таких лиц в уголовно-процессуальном порядке не является обязательным. Это обстоятельство может быть установлено и в рамках рассмотрения гражданского иска.
В той степени, в которой поведение данных лиц было умышленным, и речь шла о сотрудниках, директорах и контролирующих лицах организации, с таким подходом следует согласиться. Организация оказывается щитом, защищающим своих сотрудников, членов органов управления, участников и иных контролирующих лиц («инсайдеров») от прямой ответственности перед кредиторами организации, но этот щит не защищает тех «инсайдеров» организации, чье умышленное и злонамеренное поведение спровоцировало нарушение организацией прав ее кредиторов. Если основной участник общества дает руководству указание нарушить обязательство или руководитель организации, выполняющей функции доверительного управляющего, самочинно принимает решение укрывать причитающиеся учредителю управления доходы и не включать их в отчет, либо юрист компании разрабатывает схемы по выводу некой недвижимости через цепочку притворных сделок, дабы оставить покупателя, оплатившего данную вещь и претендующего на ее получение, с пустыми руками, такой участник, руководитель или юрист теряют привилегию в виде «корпоративного щита» и могут быть привлечены к деликтной ответственности за интервенцию по прямому иску потерпевшего. Если им при этом осознанно и недобросовестно помогали иные сотрудники, такие лица также могут понести деликтную ответственность перед кредитором.
При этом здесь логична модель «жесткой субсидиарности», при которой удовлетворение требования к субсидиарному должнику возможно не просто при уклонении от исполнения своего обязательства основным должником, несмотря на поступление претензии (как это следует из общего правила абз. 2 п. 1 ст. 399 ГК РФ), а при обнаружении недостаточности имущества организации как основного должника. Как мы видим, именно такой подход находит поддержку в судебной практике, и в этом имеется смысл. Взыскивать с сотрудника, директора, участника или иного контролирующего лица организации-должника что-либо, не попытавшись взыскать долг с самой организации, которая может быть вполне платежеспособна, не самое лучшее решение.
При этом в ситуации, когда речь идет о недобросовестной интервенции в форме умышленного соучастия нарушению обязательства со стороны не «инсайдера» организации, а независимого третьего лица, соучаствующего нарушению прав кредитора не «изнутри», а «извне», обычный пассивный солидаритет представляется более разумным решением, хотя и здесь вариант с субсидиарностью («мягкой», при которой субсидиарный долг созревает в момент, указанный в абзаце вторм п. 1 ст. 399 ГК РФ, либо даже «жесткой») может обсуждаться.
Примеры привлечения к деликтной ответственности «внешних интервентов», появляются в судебной практике все чаще. Классический пример – это ситуация, когда третье лицо умышленно соучаствует должнику в выводе активов с целью оставить кредиторов без возможности удовлетворить свое требование за счет обращения взыскания на имущество должника (определения СКЭС ВС РФ от 23 декабря 2019 г. № 305-ЭС19-13326, от 19 июня 2020 г. № 301-ЭС17-19678). Но встречаются и иные примеры, связанные с препятствованием исполнению обязательства должником (Определение СКГД ВС РФ от 17 июля 2018 г. № 4-КГ18-44). В наиболее типичной ситуации применения данной доктрины (случай двойной продажи) кредиторы обычно пытаются признать сделку продажи имущества третьему недобросовестному лицу недействительной, и в последние годы они находят в судах поддержку. Но есть все основания для заявления в такой ситуации и обычного деликтного иска о взыскании убытков.
Подробный разбор этой проблематики см. в комментарии к п. 3 ст. 308 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса139.
Если мы обсуждаем «жесткую субсидиарность», то возможным решением проблемы процессуальной экономии могло бы быть принятие на вооружение того подхода, который опробован и неплохо себя зарекомендовал при привлечении к субсидиарной ответственности собственников имущества казенных учреждений и предприятий: предъявление иска с безусловным требованием к основному должнику и одновременно с требованием об условном присуждении к субсидиарному должнику и перенесение момента установления недостаточности имущества у основного должника на этап исполнительного производства (см. п. 1.4.2 комментария к настоящей статье).
Так как здесь речь не идет об обеспечении, субсидиарный должник не может ссылаться на акцессорность прекращения (п. 4 ст. 329 ГК РФ). Поэтому кредитор может простить долг основному должнику, но не простить долг делинквенту.
Что касается акцессорности следования, то логично исходить из того, что она работает и в данном случае на основании п. 1 ст. 384 ГК РФ: если кредитор уступает требование к основному должнику, по умолчанию к правопреемнику должно переходить и субсидиарное деликтное требование к интервенту.1.6.2. Субсидиарная деликтная ответственность за интервенцию при банкротстве
В ряде ситуаций закон прямо устанавливает правила о субсидиарном характере деликтного обязательства интервента, который спровоцировал нарушение обязательственного права кредитора. Классический пример – субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц при банкротстве за доведение организацию-должника до банкротства (ст. 61.11 Закона о банкротстве). Доведение до банкротства провоцирует ликвидацию должника и оставление требований кредиторов без удовлетворения, а следовательно, провоцирует нарушение обязательственных прав кредиторов. Такое поведение представляет собой разновидность деликта интервенции. Здесь речь идет о деликтном обязательстве контролирующего лица, которое возникает при наличии соответствующего состава деликта и впадении должника в банкротство; это обязательство существует параллельно с долгом самого должника перед кредиторами, чьи требования установлены в РТК должника, и увязано с такими требованиями кредиторов единством погашающего эффекта.
Процедурная реализация этого последнего единства в данной ситуации несколько осложняется тем, что деликтные притязания кредиторов осуществляются в деле о банкротстве через конкурсную массу ликвидируемой организации, которая на этапе конкурса олицетворяет интерес конкурсных кредиторов. Как разъясняет ВС РФ, требование о привлечении к субсидиарной ответственности, заявленное в ходе конкурсного производства, по долгам признанной банкротом организации представляет собой групповой косвенный иск, так как предполагает предъявление полномочным лицом в интересах группы лиц, объединяющей правовое сообщество кредиторов должника, требования к контролирующим лицам, направленного на компенсацию последствий их негативных действий по доведению должника до банкротства (Определение СКЭС ВС РФ от 6 августа 2018 г. № 308-ЭС17-6757 (2, 3). Но по большому счету сути это не меняет: несмотря на то, что присуждение по этому деликтному иску осуществляется в пользу организации-банкрота, это взыскание направлено на пополнение конкурсной массы и удовлетворение кредиторов организации-банкрота. Генеральным правовым основанием данного иска выступают в том числе положения ст. 1064 ГК РФ о деликте (п. 22 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ 10 июня 2020 г.); определения СКЭС ВС РФ от 10 апреля 2015 г. № 309-ЭС14-7022, от 3 июля 2020 г. № 305-ЭС19-17007 (2)). Деликтная природа субсидиарной ответственности также подтверждается в п. 2, 6, 15, 22 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 53.
После ликвидации должника эта процедурная специфика (косвенный характер иска конкурсной массы к контролирующему лицу в интересах конкурсных кредиторов) отпадает, и контролирующие лица привлекаются к деликтной субсидиарной ответственности на основании прямых исков конкурсных кредиторов. С 2017 г. эта опция прямо предусмотрена в ст. 61.19 Закона о банкротстве, но и ранее она признавалась на уровне судебной практики (п. 8 Обзора судебной практики ВС РФ