дами ст. 333 ГК РФ). Но это стандартный риск совершения любых подобных односторонних правопрекращающих сделок. Например, при отказе кредитора от нарушенного договора возникает тот же риск просчитаться и впоследствии быть признанным самому нарушителем обязательства в случае, если суд посчитает нарушение договора несущественным, отказ от договора – необоснованным, а уклонение кредитора, ошибочно посчитавшего договор расторгнутым, от его исполнения – незаконным.
Впрочем, вопрос этот в полной мере в практике ВС РФ не прояснен и вызывает разночтения на уровне практики нижестоящих судов (подробнее см. комментарий к ст. 410 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса23).1.13.3. Уплата неустойки под давлением
Если подлежащая уплате неустойка перечислена должником добровольно, он не может по общему правилу требовать уменьшения ее суммы по ст. 333 ГК РФ, так как это противоречило бы подп. 4 ст. 1109 ГК РФ. Даже если бы последней нормы не было в законе, тот же вывод можно было бы обосновать за счет применения либо общего принципа эстоппель, либо обнаружения конклюдентного отказа от возражения.
Согласно устоявшейся практике, исключением является ситуация, когда перечисление неустойки не было фактически добровольным, в частности, совершено под давлением кредитора, злоупотребляющего своим доминирующим положением (см. п. 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКГД ВС РФ от 9 ноября 2021 г. № 5-КГ21-123-К2; ранее эта позиция звучала в теперь уже отмененном п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81). Под злоупотреблением доминирующим положением понимается, видимо, не только и не столько одноименное нарушение антимонопольного законодательства, сколько осуществление угроз совершения в будущем, в случае непогашения неустойки тех или иных формально-неправомерных или недобросовестных действий (или бездействия).
В такой ситуации должник, уплативший неустойку, может требовать ее возврата в соответствующей части по правилам о неосновательном обогащении.
Например, если кредитор грозил должнику приостановлением исполнения своих обязательств или расторжением договора в случае, если должник не погасит неустойку за предыдущее нарушение, должник может выплатить неустойку, дабы предотвратить такое развитие событий, но затем заявить иск о возврате части уплаченной неустойки, ссылаясь на ее несоразмерность. То же тем более применимо и в случаях, когда кредитор добивается выплаты неустойки, грозя совершением неправомерных фактических действий (например, угроза насилием).
Здесь, впрочем, возникает вопрос о том, требуется ли, чтобы должник, решивший добровольно погасить неустойку, заявил до или одновременно с платежом, что он не согласен с ее размером и оставляет за собой право впоследствии оспаривать ее размер. Пока он в судебной практике не прояснен.
Если должник делает такую оговорку при платеже, так как он был вынужден к платежу под давлением перспектив столкнуться с материализацией тех или иных угроз кредитора, должник должен сохранить право на оспаривание размера неустойки по ст. 333 ГК РФ. Его платеж в таком случае нельзя признать подразумеваемым отказом от возражения, а заявленный впоследствии иск – непоследовательным поведением. Однако даже если доказательств того, что должник такую оговорку сделал, не имеется, но налицо заслуживающий уважения интерес должника в погашении неустойки во избежание материализации тех или иных угроз кредитора и поведение должника, сначала уплатившего неустойку, а затем оспорившего ее размер, не выглядит как недобросовестное в силу своей непоследовательности, то оспаривание размера неустойки, видимо, должно допускаться.
Спорным здесь также может оказаться вопрос об исковой давности. Если считать, что, обращаясь с таким иском, должник тем самым оспаривает распорядительную сделку платежа на основании п. 1 ст. 179 ГК РФ в связи с ее совершением под влиянием угроз и требует реституции, это выводит нас на применение правил ст. 181 ГК РФ о годичном сроке давности. Если не квалифицировать такой платеж неустойки в качестве оспоримой сделки, будет применяться общий трехлетний срок давности, применимый к требованиям о неосновательном обогащении. Данный вопрос пока в судебной практике не прояснен. При первом приближении кажется уместным применение общего трехлетнего срока давности. Необходимость квалификации иска о применении ст. 333 ГК РФ к уже уплаченной неустойке и возврате на этом основании избыточно уплаченного в качестве иска об оспаривании распорядительной сделки не очевидна. Мы же не квалифицируем иск о возврате ошибочно уплаченного в качестве оспаривания платежа как распорядительной сделки по причине заблуждения и реституции и не применяем здесь правила ст. 181 ГК РФ о сокращенном годичном сроке давности. То же и в интересующем нас случае.1.13.4. Превентивный иск должника о снижении неустойки
Согласно практике ВС РФ, применение ст. 333 ГК РФ возможно также в форме предъявления должником, нарушившим свое обязательство, иска о признании неустойки подлежащей уплате в меньшем размере, если должник хочет внести в отношения сторон определенность, зафиксировать, что сумма неустойки, которую он должен заплатить, меньше, чем та, которую начислил кредитор (см. Определение СКГД ВС РФ от 21 марта 2017 г. № 51-КГ17-2, Определение СКЭС ВС РФ от 20 мая 2020 г. № 305-ЭС19-25950).
Обоснованность удовлетворения таких превентивных исков о снижении неустойки вызывает сомнения и споры в науке. По сути, должник получает возможность втянуть кредитора в спор о соразмерности неустойки тогда, когда этого захочет должник, а не тогда, когда к этому будет готов кредитор. Вполне возможны ситуации, когда в момент инициации должником такого иска у кредитора еще не материализовались убытки и кредитору будет непросто отстаивать тезис о соразмерности неустойки.1.14. Императивность. Возможность отказа от права на возражение о несоразмерности
Статья 333 ГК РФ является императивной.
Положения договора, ограничивающие право суда снизить неустойку, являются незаконными и ничтожными (п. 69 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
В равной степени не препятствует суду снизить неустойку и установление в договоре нижнего предела возможного снижения (п. 70 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Иначе говоря, стороны не могут ни заблокировать, ни так или иначе ограничить право суда снизить неустойку.
Следует уточнить, что речь здесь идет о запрете исключения или ограничения прав должника ссылаться на ст. 333 ГК РФ или правомочия суда снизить неустойку ex officio, если такое исключение или ограничение согласовано в исходном договоре с кредитором. Также невозможен и отказ от осуществления прав на возражение по ст. 333 ГК РФ, если такой отказ совершается до того, как неустойка была начислена. Иная ситуация имеет место в случае, когда неустойка уже начислена, и должник прямо отказывается от возражения о несоразмерности или признает размер охранительного долга по уплате неустойки. Как минимум если для должника нарушенное обязательство было связано с осуществлением предпринимательской деятельности и снижение неустойки возможно только на основании возражения, такой ex post отказ от права на выдвижение возражения вполне возможен и заблокирует для должника ссылку на ст. 333 ГК РФ. Правовым основанием для отказа от осуществления такого права будет п. 6 ст. 450.1 ГК РФ, который допускает отказ от осуществления созревших прав. Отказаться от уже созревшего правомочия можно и тогда, когда само правомочие установлено императивно. Естественно, если такой отказ был совершен в результате угроз или при наличии иных пороков воли, он может быть оспорен по правилам ст. 178 и 179 ГК РФ.
Более спорной является возможность совершения такого отказа должником, для которого обязательство не было связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Норма п. 6 ст. 450.1 ГК РФ при ее буквальном прочтении здесь не применима, так как упоминает лишь возможность отказа коммерсанта от осуществления права. Это ограничение правоспособности лиц, не выступающих в качестве коммерсанта, само по себе является не вполне обоснованным (подробнее см. комментарий к п. 6 ст. 450.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса24). Поэтому важнее другое: неустойка, подлежащая уплате должником, для которого нарушенное обязательство не было связано с коммерческой деятельностью, может быть снижена судом ex officio. Получается, заявленный самим должником отказ от возражения сам по себе никак не воспрепятствует суду применить ст. 333 ГК РФ по собственной инициативе.
Насколько нормально снижать неустойку, несмотря на то, что должник уже после ее начисления признал размер долга по ее уплате, – вопрос спорный. Когда должником является коммерсант, а признание не было поражено пороком воли, это точно ненормально. Но в случае с должником, для которого нарушенное обязательство не было связано с коммерческой деятельностью (например, заемщиком, который взял в долг у знакомого с оговоркой о высоком уровнем пеней на случай просрочки), вопрос куда менее очевиден и пока не прояснен в судебной практике.1.15. К каким отношениям применима ст. 333 ГК РФ?
Положения ст. 333 ГК РФ применяются ко всем тем конструкциям, которые квалифицируются в качестве неустойки, а также к тем, которые квалифицируются судами в качестве непоименованных, но подводятся под действие ст. 333 ГК РФ по аналогии закона.
В частности, эти правила применяются к штрафному элементу задатка (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81).
Кроме того, ст. 333 ГК РФ применяется и к неустойке, в рамках которой объектом предоставления по охранительному обязательству нарушителя обязательства являются не деньги, а некое иное имущество, определяемое родовыми признаками. ВС РФ считает такую меру ответственности непоименованной конструкцией, к которой применяются по аналогии правила о неустойке, включая правила ст. 333 ГК РФ (п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г.