В сценарии субсидиарного поручительства в силу специальных правил на место регресса заступает конструкция суброгации (п. 1 ст. 365, абзац четвертый п. 1 ст. 387 ГК РФ): к поручителю, который удовлетворил кредитора, переходит требование кредитора к основному должнику.
Спорным остается вопрос об обеспечительной субсидиарности в сценариях, когда в силу закона участник общества, учредитель, полный товарищ или собственник имущества организации в силу закона субсидиарно отвечают по обязательствам данной организации при недостаточности имущества организации как своего рода законные обеспечители. Когда речь идет о субсидиарной ответственности участника ООО или полного товарища, в принципе, обратное требование не кажется абсурдным. Представим, что один из полных товарищей удовлетворил требование кредитора товарищества на основании п. 1 ст. 75 ГК РФ в ситуации недостаточности имущества товарищества: очевидно, что он вправе потребовать от товарищества возмещения уплаченного. Вопрос может возникать в отношении того, будет ли это происходить по правилам о регрессе или в результате суброгации. Специальной нормы о суброгации в такой ситуации нет, и, казалось бы, здесь можно было бы выводить применение конструкции регресса, вытекающее от противного из п. 3 комментируемой статьи и общих правил о пассивном солидаритете, но сама обеспечительная природа такого субсидиарного обязательства может подталкивать к применению правил о суброгации в рамках отношений по поручительству (п. 1 ст. 365, абзац четвертый п. 1 ст. 387 ГК РФ) по аналогии закона.
Что же касается случаев, когда «субсидиарную корпоративную» ответственность по долгам организации (например, казенного учреждения или казенного предприятия) несет собственник его имущества, встает вопрос о приемлемости самой идеи обратного требования. Если собственник имущества казенного предприятия или учреждения удовлетворил требование кредитора, в чем смысл обратного (регрессного или приобретаемого в результате суброгации) требования такого собственника к контролируемой организации? Ведь все имущество такого предприятия (учреждения) принадлежит такому собственнику, и предъявление к такой организации обратного требования со стороны собственника означало бы, по сути, предъявление требования к самому себе. Впрочем, даже если мы такое обратное требование допускаем, ничто не мешает собственнику такой долг просто простить по правилам ст. 415 ГК РФ.2. Блокирование права взыскания субсидиарного долга при наличии возможности удовлетворения требования кредитора за счет зачета или безакцептного списания
Закон дает субсидиарному должнику возможность возразить против взыскания с него долга в тех ситуациях, когда кредитор даже при отказе основного должника исполнять обязательство может легко удовлетворить свое требование за счет основного должника во внесудебном порядке путем заявления о зачете или реализации права на безакцептное списание. Аналогичное возражение доступно в силу п. 2 ст. 364 ГК РФ поручителю (в том числе при субсидиарной модели поручительства, о чем прямо говорит п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 45).
Что же касается права на зачет, то следует иметь в виду, что субсидиарный должник не может предъявить против притязания кредитора к зачету требование, которое в отношении кредитора имеет основной должник, так как у него нет соответствующей распорядительной власти над данным требованием, и отсутствует встречность взаимных требований, которая требуется в силу общих правил о зачете (ст. 410 ГК РФ). Но вместо этого комментируемая норма вручает ему возражение, позволяющее не исполнять притязание кредитора до тех пор, пока у кредитора сохраняется право удовлетворить свое требование за счет основного должника путем зачета.
При этом в норме содержится явная редакционная неточность. Здесь сказано, что «[к]редитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику…». Дело в том, что на самом деле встречным по отношению к требованию кредитора к основному должнику является требование основного должника к кредитору. В рамках же действующей редакции получается странная картина: норма говорит о ситуации, когда кредитор может удовлетворить свое требование к основному должнику за счет того же его требования к основному должнику, что нелепо. В целом мысль законодателя понятна, и норму следует толковать с учетом ее подразумеваемого смысла, но чисто редакционно норму следовало бы уточнить.
Представляется, что с точки зрения телеологического толкования правило о предоставлении такого возражения может быть подвергнуто расширительному телеологическому толкованию и распространено на любые ситуации, когда кредитору не требуется ничье содействие для удовлетворения своего требования за счет основного должника и для получения удовлетворения достаточно просто сделочного волеизъявления кредитора. Например, это можно сказать о сценарии, когда между основным должником и кредитором согласован обеспечительный платеж, таковой внесен, и кредитор может легко удовлетворить свое требование к основному должнику путем засчитывания своего долга по возврату обеспечительного платежа к своему требованию к основному должнику. Как минимум если сохранение обеспечительной цели удержания такого платежа далее не прослеживается и созревает долг по возврату такого платежа, поведение кредитора, который воздерживается от заявления о засчитывании (по сути, зачета), а предъявляет иск к субсидиарному должнику неразумно и недобросовестно. Более сложный вопрос возникает в ситуации, когда долг по возврату обеспечительного платежа еще не созрел, и обеспечительная цель его удержания сохраняется на случай возможных будущих нарушений. Здесь вынуждать кредитора реализовывать этот обеспечительный инструмент вместо того, чтобы получить исполнение от основного должника и субсидиарного должника (или только от последнего) путем взыскания, может показаться не вполне корректным. Впрочем, вопрос пока не вполне прояснен.
Сложный вопрос возникает и в сценарии, когда кредитор удерживает вещь основного должника и имеет возможность самостоятельно обратить на нее взыскание без обращения в суд по правилам об удержании (ст. 359, 360 ГК РФ) и тем самым полностью удовлетворить свое требование к основному должнику, а также в сценарии заклада. В отличие от права на зачет здесь для удовлетворения своего требования необходимы куда большие усилия, чем просто совершить сделочное волеизъявление. Поэтому вопрос о целесообразности распространения комментируемой нормы и на такую ситуацию не вполне очевиден.3. Обязанности проинформировать и привлечение основного должника в процесс
Поскольку субсидиарный должник играет вспомогательную роль, ему могут быть неизвестны все нюансы взаимоотношений кредитора и основного должника. Особенно важно то, что субсидиарный должник может не знать об обстоятельствах, которые позволяют не исполнять требование кредитора полностью или в части. Именно поэтому закон не просто управомочивает, а обязывает субсидиарного должника, получившего требование кредитора об исполнении обязательства, проинформировать об этом основного должника, а в случае предъявления к нему иска – привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае, согласно данной норме, основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора.3.1. Обязанность проинформировать о поступлении претензии
Обязанность проинформировать основного должника о поступлении претензии кредитора направлена на обеспечение основному должнику возможности предоставить субсидиарному должнику исчерпывающую информацию о размере своего долга, его реальном наличии, возможных возражениях.
Эта обязанность неактуальна в случаях, когда основной должник уже не существует, а также при привлечении к субсидиарной ответственности при банкротстве (поскольку здесь сам иск к субсидиарному должнику предъявляется от имени конкурсной массы в рамках дела о банкротстве основного должника).3.2. Обязанность привлечь основного должника к процессу
Обязанность привлечь к процессу основного должника означает, что субсидиарный должник, к которому предъявлен иск кредитором, должен ходатайствовать о привлечении основного должника к процессу либо в качестве соответчика, либо в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельное требование, на стороне ответчика и не возражать против привлечения его к процессу по инициативе кредитора или суда.
Эта обязанность неактуальна: а) в тех случаях, когда основной должник уже не существует; б) в ситуации, когда речь идет о субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве, а также в) если кредитор сразу заявил иск и к основному, и к субсидиарному должникам.3.3. Санкции за нарушение
Нарушение указанных обязанностей означает нарушение субсидиарным должником обязательства, которое в силу закона связывает его с основным должником. Соответственно, субсидиарный должник будет должен возместить основному должнику убытки по правилам гл. 25 ГК РФ.
Кроме того, в комментируемой норме указано и на иную санкцию: сохранение у должника в случае несообщения ему субсидиарным должником информации о предъявлении требований кредитора или непривлечении субсидиарного должника к участию в судебном процессе возражений, которые у основного должника имелись в отношении кредитора.
В силу логики регресса, не будь этой нормы, основной должник не мог бы выдвинуть против требования исполнившего субсидиарного должника возражения, которые были доступны основному должнику, против кредитора, так как регресс отличается от суброгации прежде всего именно этим эффектом отсечения возражений. Но комментируемая норма предусматривает вышеуказанное исключение из этого правила.
Представим, что к субсидиарному должнику был заявлен иск по прошествии срока исковой давности или требование о взыскании явно несоразмерной неустойки, тот не уведомил основного должника и не привлек его к процессу, а далее не сослался на истечение давности и удовлетворил требование кредитора добровольно или на основании решения суда. В такой ситуации, когда и если субсидиарный должник предъявит регрессный иск к основному должнику, основанный на осуществленной выплате, основной должник может возразить против данного требования со ссылкой на нарушение субсидиарным должником своих обязанностей, указанных в комментируемой норме.