Впрочем, пока данный вопрос в судебной практике не прояснен. Причем причина такого положения дел очевидна. Просто трудно себе представить множество случаев, когда одаряемый подаст иск к дарителю о возмещении позитивного договорного интереса в случае неспособности дарителя осуществить обещанный дар или обнаружении дефектов в «дареном коне». Такое поведение явно противоречит добрым нравам и представляет собой высшую степень неблагодарности, а посему просто не встречается в отношениях между близкими и друзьями, которых чаще всего и связывают подобные безвозмездные договоры.1.4. Диспозитивность
Нормы, устанавливающие ограничение объема договорной ответственности, могут быть либо тотально диспозитивными, либо тотально императивными, либо частично императивными. В первом случае стороны могут исключить данное ограничение в своем договоре, либо поднять или понизить предел возмещения убытков. Во втором все эти проявления договорной свободы недопустимы. В третьем допускается та или иная модель модификации правила об ограничении ответственности (например, допускается повышение порога ответственности, но не понижение). Квалификация соответствующей нормы зависит от наличия или отсутствия прямого указания в норме на ее природу, а также соображений телеологического толкования с учетом существа договора и общих представлений о политике регулирования данной договорной конструкции.
В ряде случаев законодатель упрощает эту задачу, прямо проясняя, что норма носит лишь диспозитивный характер. Например, п. 2 ст. 777 ГК РФ исключает по общему правилу взыскание упущенной выгоды при нарушении исполнителем договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, но там же прямо указано, что договор может предусмотреть обратное. В остальных случаях от судов требуется телеологическое толкование с учетом критериев, закрепленных в п. 2–4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16. Отсутствие в норме, устанавливающей ограничение убытков, прямого указания на право согласовать иное, отнюдь не означает необходимость автоматического считывания в норме императивного заряда. Например, нет убедительных причин запрещать экспедитору принять на себя по договору обязательство возместить все убытки, включая упущенную выгоду, на случай утраты или повреждения принятого к экспедированию груза, несмотря на отсутствие своей вины в нарушении. Норма п. 4 ст. 7 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности, согласно которой при отсутствии вины упущенная выгода не взыскивается, не содержит оговорку о праве сторон согласовать иное, но телеологическое толкование не оставляет сомнений в диспозитивности данной нормы как минимум в плане возможности принятия экспедитором на себя бремени возмещения упущенной выгоды и при отсутствии вины (в соответствии с общими правилами строгой ответственности коммерсанта за нарушение договора по п. 3 ст. 401 ГК РФ).2. Договорные ограничения объема взыскиваемых убытков
Из п. 2 комментируемой статьи a contrario и в системном единстве с п. 4 ст. 401 ГК РФ следует вывод, что объем убытков, подлежащих возмещению за нарушение обязательств, может быть заранее ограничен не только законом, но по общему правилу и соглашением сторон.
Стоит оговорить, что речь в комментарии к настоящему пункту пойдет о договорных условиях, которые ограничивают в той или иной форме размер подлежащих возмещению убытков на случай будущего нарушения некоего договорного регулятивного обязательства. Существует и целый ряд иных вариантов изменить общие правила о взыскании убытков в пользу должника, нарушившего обязательство (например, отступить от общих правил освобождения от ответственности, установив исключение ответственности в случае отсутствия вины там, где по общему правилу должник отвечает за случай, или согласовав, что ответственность наступает только за умысел и грубую неосторожность). Также стороны могут попытаться ограничить и некоторые иные доступные кредитору по общему правилу средства защиты (право на расторжение, на приостановление встречного исполнения, на присуждение должника к исполнению в натуре и т.п.). Но п. 2 ст. 400 ГК РФ говорит об условиях, ограничивающих «размер ответственности», что не оставляет сомнений в его распространении прежде всего на меры договорной ответственности в узком смысле. Речь прежде всего идет об условиях договора об ограничении объема взыскиваемых убытков. В принципе, формально под действие п. 2 ст. 400 ГК РФ попадают и договорные условия, снижающие уровень законной неустойки или установленного в законе уровня мораторных процентов, либо исключающие в принципе начисление этих неустоек или процентов, но данные проявления договорной свободы будут обсуждаться в комментариях к ст. 332 и к ст. 395 ГК РФ.
Договорные ограничения объема подлежащих возмещению убытков обычно осуществляются следующими основными способами:
1) полное исключение возможности взыскания убытков за нарушение обязательства;
2) установление верхнего предела возмещения убытков, размер которого определен в договоре в абсолютных цифрах (например, не более 1 млн руб.) или в виде некоей формулы (например, не более цены самого договора или стоимости того или иного имущества);
3) исключение права взыскания отдельных компонентов убытков, которые подлежали бы возмещению по общим правилам ГК РФ (например, запрет на взыскание упущенной выгоды);
4) фиксация условия de minimis, блокирующего взыскание убытков, размер которых ниже определенного уровня (такое условие согласовывается, чтобы исключить возбуждение «беспокоящих» судебных процессов в связи с возникновением крайне незначительных убытков);
5) согласование исключительной неустойки (п. 1 ст. 394 ГК РФ).
Все эти условия по общему правилу российским правом допускаются (впрочем, как мы увидим далее, некоторые сомнения могут вызывать условия, полностью исключающие возможность взыскания убытков за нарушение). То же решение характерно и для большинства развитых стран.
Данное проявление договорной свободы признается и в большинстве известных развитых правопорядков, а также в актах международной унификации частного права, хотя, как правило, в таких национальных и наднациональных источниках и предусматривается целый ряд существенных исключений (ст. 7.1.6 Принципов УНИДРУА, ст. III.–3:105 Модельных правил европейского частного права).
Право сторон своим соглашением ограничивать объем взыскиваемых за нарушение договора убытков признается и в российской судебной практике (п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Такие условия достаточно распространены в обороте; особенно часто они встречаются в строительных, поставочных, инвестиционных контрактах, в сделках, структурирующих отчуждение акций, и некоторых других.
Но свобода договора в этом отношении в российском праве, как и в праве зарубежном, не является безграничной. Одному из таких исключений из данного проявления договорной свободы и посвящен комментируемый пункт, направленный на защиту прав потребителей.2.1. Ограничение ответственности коммерсанта по потребительскому договору
Согласно п. 2 комментируемой статьи, в условиях потребительского договора не может быть ограничен объем ответственности коммерсанта по сравнению с тем, как этот объем предопределяется общими (ст. 15, 393, 393.1 ГК РФ) и специальными нормами закона. Если в силу закона коммерсант обязан к полному возмещению убытков, в потребительском договоре нельзя ограничить ответственность, в том числе установив верхний предел возмещения убытков или нижний предел убытков, взыскание которых можно требовать, либо исключив взыскание упущенной выгоды или иных видов убытков, либо установив исключительную неустойку, и тем более невозможно вовсе исключить взыскание убытков.
Этот запрет касается как убытков, причиненных потребителю в результате посягательства на его личность или имущество в результате нарушения договора, так и обычных «чисто экономических» договорных убытков. По аналогии данный запрет распространяется и на взыскание морального вреда: исключить обязанность коммерсанта возместить потребителю моральный вред или установить верхний предел такого возмещения в условиях потребительского договора невозможно.
Такие условия, пытающиеся ограничить потребителю доступ к полному возмещению убытков, в силу прямого указания в данной норме ничтожны. Если же сам закон устанавливает ограниченную ответственность коммерсанта по потребительскому договору, включить в последний условие о еще более интенсивном ограничении объема ответственности коммерсанта невозможно.
При этом следует иметь в виду, что речь идет о попытке заранее в потребительском договоре ограничить объем взыскиваемых с коммерсанта убытков по сравнению с тем, как он определяется в силу норм гражданского законодательства. В норме указано, что это ограничение работает, если соглашение об ограничении ответственности «заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства». Соответственно, потребитель, пострадавший в результате нарушения договора, вправе ex post простить коммерсанту охранительный долг по компенсации убытков на основании правил ст. 415 ГК РФ.
Также, естественно, ничто в комментируемой норме не препятствует ограничить объем ответственности потребителя. Норма касается только случаев, когда договор ограничивает ответственность коммерсанта перед потребителем.2.1.1. Обоснован ли данный жесткий запрет?
Идея, лежащая в основе данного запрета, состоит в том, что большинство потребителей не читают все условия заключаемых ими потребительских договоров, если такие условия не касаются предмета основного договорного предоставления, цены и, возможно, одного или двух иных ключевых параметров таких, как срок договора (и эту практику следует в целом признавать нормой, так как иначе бы вся наша жизнь уходила на изучение сотен страниц условий различных потребительских сделок, которые мы неоднократно заключаем каждый день). Рациональное неведение как стратегия потребительского поведения обусловлено ограниченностью ресурса внимания и времени, а также несоразмерностью трансакционных издержек по изучению всех условий очередной проформы, которую потребителю предлагается принять при посещении кафе, заезде на парковку или скачивании приложения для ПК, с одной стороны, и субъективной ценности самого договора для потребителя – с другой. Кроме того, даже в случае прочтения таких условий потребитель нередко не может их адекватно понять в силу ограниченности профессионализма и отсутствия юридической экспертизы, и к тому же многие потребители в силу «ограниченной рациональности» испытывают множество когнитивных искажений, препятствующих адекватной оценке рисков, которые такие условия на него возлагают, даже если потребитель дочитает договорную проформу до пункта об ограничении ответственности.