У государства в сфере потребительских отношений нет оснований вмешиваться в свободу определения предмета основного договорного предоставления и уплачиваемой цены, если условия, фиксирующие эти характеристики, были корректно доведены до потребителя, приняты им по доброй воле и при этом изложены в договоре ясно и недвусмысленно, и нет признаков того, что коммерсант пытался запутать потребителя и недобросовестно эксплуатировать его ограниченные рациональность и профессионализм. Но там, где речь идет о «периферийных» договорных условиях и особенно тех, которые касаются санкций за нарушение, доверять свободе потребительского договора крайне сложно. Никакая общая воля сторон в этих условиях не отражается: налицо просто одностороннее определение программы правоотношений, которую большинство потребителей просто принимает вслепую. Это открывает для коммерсанта, разрабатывающего проформу договора, колоссальные возможности для злоупотреблений. И потому здесь государство борется с возможными злоупотреблениями переговорной властью (в данном случае доходящей до власти произвольного установления коммерсантом любых сколь угодно несправедливых и неэффективных по Парето условий) либо за счет установления императивных ex ante запретов, либо путем делегации судам компетенции блокировать отдельные условия договора в режиме ex post контроля справедливости таких условий. Применительно к условиям об ограничении ответственности коммерсанта российский закон использует модель ex ante запрета.
Могут возникнуть некоторые сомнения в обоснованности такого выбора законодателя. Потребительские договоры в отдельных областях экономической деятельности могут обладать серьезной спецификой, которая предопределяет уместность уменьшения рисков коммерсанта столкнуться с исками о взыскании непредсказуемых размеров убытков. Не было бы логичным двинуться иным путем и вместо однозначного ex ante запрещения таких условий использовать альтернативный механизм – ex post контроль справедливости таких условий и блокировать только те условия об ограничении ответственности, которые с учетом всех обстоятельств покажутся явно несправедливыми и нарушающими баланс интересов сторон?
Этот альтернативный путь можно было бы обсуждать de lege ferenda. В то же время следует признать, что ex ante запрет оказывается достаточно простым в применении и упрощает защиту прав потребителя. Он хотя и менее гибок по сравнению с моделью ex post контроля справедливости, но предельно прост в применении, что в контексте российских реалий может показаться меньшим злом. Так что вопрос о политико-правовой оправданности отраженного в законе решения не столь очевиден.
В любом случае de lege lata выбор законодателя очевиден: в потребительских договорах ограничение размера ответственности коммерсанта не допускается и является ничтожным.2.1.2. Не стоит ли подвергнуть норму телеологической редукции?
Здесь возникает один интересный вопрос.
Если само нарушенное коммерсантом регулятивное обязательство по потребительскому договору, его характеристики или требования к модусу его исполнения предопределяются императивными нормами ГК РФ, Закона о защите прав потребителей или иных законов либо императивно имплицируются за счет принципа доброй совести, то исключение данных обязательств, отступление от указанных параметров и модусов в рамках программы договорных правоотношений невозможно, а условие об обратном ничтожно. В таких условиях логично признавать ничтожным и вариант сохранения данного регулятивного обязательства со всеми его императивно предписанными параметрами и модусами в рамках программы договора в сочетании с усечением объема ответственности коммерсанта за нарушение. Этот случай точно подпадает под действие комментируемой нормы.
Но что, если условия потребительского договора возлагают на коммерсанта обязательство, которое он бы не нес в силу общих или специальных правил, или определяют параметры или модус исполнения предписанного законом обязательства, которые носят более строгий характер, чем то, что требует закон? Коммерсант мог бы просто не включать данное обязательство в договорную программу или в условиях договора не менять параметры или модус исполнения обязательства в пользу потребителя, и тогда он в принципе не нес бы соответствующую обязанность или не должен был справляться с добровольно принятым на себя бременем более строгих требований к параметрам или модусу исполнения, а следовательно, и не нес бы ответственность. Если это так, есть ли основания запрещать такой вариант, в рамках которого само соответствующее обязательство будет в проформе договора указано или более строгие параметры или модусы исполнения оговорены, но ответственность за нарушение таких обязательств или отступление от оговоренных параметров или модусов ограничена или вовсе исключена?
Соображения формальной логики предполагают, что если позволено большее, то тем более (a fortiori) позволено и меньшее. Если закону не противоречит заключение потребительского договора, программа которого в принципе не обязывает коммерсанта совершить то или иное действие, то не логично ли предположить, что не должно закону противоречить и включение в договор данной дополнительной обязанности с усечением объема ответственности за ее нарушение или полным исключением перспективы взыскания убытков (за вычетом умышленного случая нарушения)?
Думается, что идти по этому пути не стоит в условиях, когда российский закон остановился на варианте ex ante запрета на оговорки об ограничении ответственности коммерсанта по потребительскому договору. Логика правила a fortiori здесь не работает. Если коммерсант включил в договор ту или иную свою обязанность, которая не лежала бы на нем в силу закона, или предоставил потребителю те или иные дополнительные гарантии или права в отношении модуса или характеристик предоставления, он неминуемо оказывается строгим образом и, как правило, независимо от вины отвечающим за нарушение в объеме, который предписан законом. Здесь действует принцип «все или ничего»: либо ты обязуешься сделать что-то и тогда строгим образом обязан отвечать за все убытки, если не справишься, либо ты не принимаешь на себя соответствующее обязательство и тогда не отвечаешь.
Да, в потребительском договоре может быть указано на любой объем предоставления, в известных пределах может быть установлено разное качество договорного предоставления, или могут быть установлены меньшие или большие сроки его осуществления, но если в договоре этот объем, качество или сроки определены, ограничение ответственности коммерсанта за отступление от этих параметров невозможно. Например, безусловно, договор купли-продажи мебели может установить срок отгрузки как в 1 день, так и в 30 дней, и в случае, если этот срок установлен в 30 дней, нарушения не будет, если продавец привезет покупателю кухню на 29-й день. Но из этого не следует, что, если в договоре срок отгрузки равен 5 дням, договор может ограничивать ответственность мебельного магазина за просрочку в отгрузке.
Этот вывод вытекает из самого выбора нашего законодателя в пользу ex ante модели запрета оговорок об ограничении ответственности. Если бы, как во многих других странах, здесь действовал режим ex post контроля справедливости, суды могли бы учитывать характер нарушенного обязательства и то, установлено ли оно в законе, или принято коммерсантом в добровольном порядке, как минимум как один из факторов в «подвижной системе» факторов, которые следует учитывать при оценке соответствующего ограничения ответственности в качестве справедливого. Но российский закон пошел иным путем и, возможно, поступил логично.2.2. Применим ли запрет в отношении сугубо коммерческих договоров присоединения?
Текст нормы иногда толкуется так, что данный ex ante запрет установлен не только исключительно в отношении потребительских договоров, но и в отношении сугубо коммерческих договоров, если таковые заключены по модели договора присоединения. Напомним, что в норме запрещается ограничивать ответственность «по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя». Если считать, что характеристика «в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя», относится только к фразе «или иному договору», то получается, что гипотеза нормы охватывает не только потребительские договоры, но и любые договоры присоединения, даже если в них потребитель не участвует. Но можно истолковать данную норму и иначе и считать потребительский характер договора обязательным признаком того договора, в отношении которого данный запрет установлен.
В целом следует признать, что чисто грамматическое толкование, скорее, склоняет к первому варианту решения, но объективно-телеологическое толкование противится такому шагу и взывает к ограничительному толкованию. Распространение столь жесткого ex ante запрета оговорок об ограничении ответственности на сугубо коммерческие договоры присоединения (а это большая часть коммерческого оборота) будет реакцией, явно несоразмерной проблеме. Договор присоединения может ограничивать ответственность автора проекта договора, но не переходя известную черту, за которой начинается явная несправедливость (например, такой договор может равным образом ограничивать ответственность и присоединяющейся стороны, или ограниченная ответственность может быть оправдана спецификой договора). Жестко запрещать сам факт ограничения ответственности в сугубо коммерческом договоре, пусть и заключенного по модели договора присоединения, без учета всех обстоятельств дела будет явно нелогичным и необоснованным ограничением конституционного принципа свободы договора.
Поэтому представляется оправданным такое толкование указанной нормы, в рамках которого гипотеза содержащегося в ней жесткого и бескомпромиссного запрета будет касаться только пот