Остается единственный по-настоящему спорный случай – это вопрос об эффективности оговорки об исключении или ограничении договорной ответственности, не связанной с посягательством на жизнь или здоровье кредитора, в сценарии нарушения сугубо коммерческого или иного непотребительского договора, произошедшего в силу простой неосторожности должника. По общему правилу из системного толкования п. 2 ст. 400 и п. 4 ст. 401 ГК РФ следует эффективность таких условий в сценарии простой неосторожности. Но в некоторых исключительных ситуациях реализация таких условий может быть заблокирована даже в сценарии простой неосторожности в результате срабатывания судебного ex post контроля справедливости условия (ст. 10 и ст. 428 ГК РФ). Речь идет о ситуациях, когда такие условия навязаны слабой стороне договора и по своему содержанию явно несправедливы, т.е. грубо нарушают баланс интересов сторон.
В российском праве есть все условия для реализации судебного expost контроля справедливости таких условий, если они были навязаны слабой стороне договора. ВАС РФ в Постановлении Пленума от 14 марта 2014 г. № 16 установил (п. 8–10) общие правила борьбы с несправедливыми договорными условиями и злоупотреблением неравенством переговорных возможностей, которые в полной мере применимы и к формально законным, но явно несправедливым условиям об ограничении ответственности. Суды с учетом конкретных обстоятельств могут прийти к выводу о недопустимости конкретного условия об ограничении ответственности, если реализация данного условия будет влечь грубое нарушение баланса интересов сторон в ущерб слабой стороне договора. Правовым основанием здесь будут являться правила ст. 10 и 428 ГК РФ.
Более того, применимость этого механизма к оговоркам об исключении или ограничении договорной ответственность прямо признана в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16. Здесь Суд, иллюстрируя механизм ex post противодействия явно несправедливым условиям в сугубо коммерческом договоре, навязанным слабой стороне договора, указывает следующее: «…При рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд может с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие договора об ограничении ответственности должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения договора с его стороны или условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам».
Применение теста на справедливость условия об исключении или ограничении ответственности основано на значительной судебной дискреции, которая позволяет суду учесть все конкретные обстоятельства, характеризующие разумность и справедливость самого условия (специфику сферы деятельности, паритетность или диспаритетность положения сторон в вопросах ограничения ответственности, разумность предела возмещения убытков, характер нарушенного обязательства и т.п.).
Идя по этому пути, российское право не одиноко. Во многих зарубежных странах устанавливается общий принцип недопустимости злоупотребления свободой договора в форме навязывания слабой стороне явно несправедливых (нечестных, недобросовестных) условий об ограничении ответственности. Тот же подход отражен и в актах международной унификации частного права. Так, согласно ст. 7.1.6 Принципов УНИДРУА, «[о]говорка, которая ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование привело бы к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора». О невозможности ссылаться на условия, ограничивающие объем ответственности, если такая ссылка вступает в противоречие с принципом доброй совести, говорит и п. 2 ст. III.–3:105 Модельных правил европейского частного права.
В целом ряде стран такой способ реагирования на оговорки об исключении или ограничении ответственности является универсальным решением и применим и к потребительским договорам, а в некоторых правопорядках (например, в английском праве) – и к сценарию умышленного нарушения. Но специфика российского права состоит в том, что этот тест на справедливость востребован только в тех случаях, когда а) нет оснований для применения жестких императивных запретов, установленных в отношении потребительских договоров, случаев умышленного (и, возможно, грубого неосторожного) нарушения или причинения вреда жизни или здоровью контрагента, и при этом б) речь не идет о случайном нарушении. Потребность обращения к таким тонким инструментам в российском праве минимизирована, что в целом кажется приемлемым решением.2.5.1. Неравенство переговорных возможностей как условие для применения ст. 428 ГК РФ
Ключевой вопрос, который здесь возникает, касается определения того уровня неравенства переговорных возможностей, при котором суд имеет легитимные основания проявить патернализм и подвергнуть условия сугубо коммерческого договора или договора, заключенного между гражданами, ex post контролю на предмет справедливости. Нет никаких сомнений в том, что данный контроль уместен в случаях навязывания явно несправедливого условия об исключении или ограничении ответственности за простую неосторожность своему контрагенту лицом, которое занимает доминирующее положение на рынке. Если слабая сторона попыталась отвергнуть такое условие, на уступку сильная сторона не пошла, либо договор вовсе заключался в целом по модели «бери или уходи», слабая сторона нередко просто не имеет выбора кроме как заключить договор на таких условиях. При этом здесь контрагент такого доминирующего лица не только, как правило, ограничен в возможности влиять на содержание договора и вынужден либо подписывать договор на предложенных условиях, либо отказаться от идеи заключения договора с этой стороной, но и лишен адекватного выбора партнера в принципе (из-за наличия естественной монополии на рынке или иного существенного ограничения конкуренции).
Более спорным может быть вопрос об уместности такого содержательного контроля за справедливостью условий коммерческого договора в ситуации, когда у одной из сторон не было возможности реально влиять на содержание договора, поскольку другая сторона просто предложила свои условия и отказалась вести переговоры по тексту договора или отказалась обсуждать редакцию спорного пункта об исключении либо ограничении ответственности, но при этом недовольная предложенными условиями сторона могла выбирать себе партнера и отсутствовало ограничение конкуренции (например, при заключении небольшой компанией договора лизинга, кредита, банковского счета и т.п. либо при заключении госконтракта по итогам торгов). Согласно одной точке зрения, в подобной ситуации оснований для допущения патерналистского вмешательства судов в целях ограничения договорной свободы нет, так как здесь просто нет слабой стороны. Сторонники иной точки зрения выступают за более интенсивное вовлечение судов в оценку справедливости условий таких сделок, считая, что коммерсант может считаться слабой стороной в силу одного лишь факта того, что с ним не стали вести переговоры и предложили либо подписать проформу договора, либо искать другого партнера.
Представим, что небольшое ООО открывает счет в одном из десятков банков и соглашается принять включенное в договорную проформу условие об ограничении ответственности банка за возможные спровоцированные простой неосторожностью (например, сбоями в программном обеспечении) нарушения неким незначительным пределом. Является ли здесь ООО слабой стороной договора, которая заслуживает патерналистскую опеку и защиту от добровольно принятых ею условий, если данное ООО могло выбирать между десятками банков, и в предлагаемых некоторыми из таких конкурирующих банков условиях указанного ограничения ответственности не было? ООО остановилось на предложении одного из банков, в котором содержалось такое условие, возможно, ухватившись за более выгодные тарифы или просто невнимательно изучив все условия, а затем пытается избавиться от условий, которые она добровольно приняла. Нормально ли это? Ведь ценовые и неценовые условия любой договорной проформы находятся в тесной взаимосвязи. Возможно, ценовые условия выбранного банка оказались более привлекательными именно потому, что ответственность банка в рамках данной проформы существенно ограничена.
В целом вопрос об уместности интенсивного ex post контроля справедливости условий сугубо коммерческих договоров в ситуации, когда у соответствующей стороны, претендующей на статус слабой стороны, выбор контрагентов на рынке не был ограничен, является достаточно дискуссионным. В некоторых странах (например, в Германии) условия даже сугубо коммерческого договора подвергаются пристальному судебному ex post контролю на предмет справедливости, если договор заключался на стандартизированных условиях, разработанных одной из сторон, к которым контрагент лишь присоединился. Одного фактора стандартизации договорной проформы достаточно для того, чтобы суды констатировали наличие слабой стороны и перестали воспринимать свободу договора всерьез. В других же юрисдикциях (например, в английском праве) суды принципиально воздерживаются от пересмотра договорных условий коммерческих сделок, даже если договор заключался на основе стандартной проформы, которую другой стороне было предложено принять по принципу «бери или уходи».
Толкование ст. 428 ГК РФ в этом отношении оставляет простор для интерпретации (подробнее см. комментарий к ст. 428 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса140). Но уместность интенсивного патернализма в отношении сугубо коммерческих договоров с учетом реального качества российского правосудия вызывает серьезные опасения. Поэтому нередко предлагается все же правила ст. 428 ГК РФ применять крайне осторожно, только тогда, когда налицо настолько существенное неравенство переговорных возможностей, при котором слабая сторона была лишена реального выбора не только в отношении текста предлагаемого договора, но и в отношении потенциального контрагента (структурный или ситуативный монополизм или иное существенное ограничение конкуренции), либо налицо иные исключительные обстоятельства. Просто одного факта заключения договора на основе стандартной договорной проформы даже в сочетании с тем, что «автор» проформы отказался вести переговоры по ключевым условиям этой проформы, предлагается считать недостаточным для легитимации судебного надзора за содержанием условий коммерческих сделок.