Впрочем, возможно, здесь стоит применять гибкий подход и исходить из того, что неравенство переговорных возможностей – это вопрос степени, и интенсивность экспрессии этого фактора следует учитывать наряду со степенью несправедливости самого спорного условия по модели соединяющихся сосудов, в качестве элементов «подвижной системы» релевантных факторов: чем более несправедливыми кажутся спорные условия, тем меньший диспаритет переговорных возможностей может оправдывать вторжение судов, и наоборот. При таком подходе ситуация, когда небольшая компания лишена возможности влиять на содержание договорной проформы, предлагаемой более профессиональным и обладающим бо́льшими ресурсами контрагентом, хотя и могла бы найти на рынке другого партнера и тем самым избежать принятия спорного условия (низкий уровень неравенства переговорных возможностей), может быть достаточной для включения режима ex post контроля, если спорное условие договора вопиюще несправедливо.
Например, представим, что речь идет о ключевом обязательстве сильной стороны, структурирующем основное договорное предоставление, нарушение которого способно повлечь крайне негативные последствия для кредитора, но ответственность за неосторожное нарушение данного обязательства либо вовсе исключена, либо носит чисто символический характер. Возможно, здесь действительно можно допустить судебный контроль справедливости такого условия. Но если бы верхний предел убытков не был чисто символическим и речь шла об исключении возможности взыскания 50% убытков, то такого соотношения уровня переговорных возможностей было бы недостаточно для применения ex post контроля. В то же время будь то же условие об исключении взыскания половины убытков включено в свою договорную проформу монополистом и навязано своему клиенту, основания для ex post контроля вновь обнаруживаются.
В последние годы в практике ВС РФ стали появляться примеры того, что коммерческая компания признается слабой стороной, а соответствующее несправедливое условие, грубо нарушающее баланс интересов сторон и драматически отступающее от принципов корректирующей справедливости, блокируется, несмотря на наличие у соответствующей стороны свободы выбора контрагента и отсутствие структурного или ситуативного монополизма (см. п. 28 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга) (утв. Президиумом ВС РФ 27 октября 2021 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 27 декабря 2021 г. № 305-ЭС21-17954). Правда, пока примеров судебного контроля справедливости договорных условий именно об ограничении или исключении ответственности на уровне практики ВС РФ нет.
Как мы видим, от того, как в целом выстроена система ex post контроля справедливости договорных условий в целях защиты слабой стороны, зависит ответ на интересующий нас здесь вопрос о перспективах блокировки договорных условий об ограничении ответственности. Пока эта система в российском праве только складывается.
Подробнее о проблемах толкования и применения см. комментарий к ст. 428 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса141.2.5.2. Механика защиты от несправедливого условия об ограничении или исключении ответственности
Если налицо основания для блокирования несправедливых условий об исключении или ограничении ответственности за простую неосторожность в целях защиты слабой стороны сугубо коммерческого или иного непотребительского договора, сама защита может осуществляться одним из двух способов.
Первый, превентивный способ защиты состоит в том, что кредитор, чьи права в отношении взыскания убытков ограничены или полностью заблокированы, может обратиться в суд с иском о ретроактивном изменении данного условия на основании правил ст. 428 ГК РФ с целью либо полного исключения соответствующего условия, либо его модификации (например, путем поднятия верхнего порога взыскиваемых убытков или полного исключения такого условия) (подробнее о механике такого ретроактивного изменения договора см. комментарий к ст. 428 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса142).
Второй, реактивный способ защиты проявляет себя в ситуации, когда кредитор заявляет иск о взыскании убытков, должник в возражениях ссылается на необходимость применения соответствующего договорного ограничения ответственности, а кредитор в виде реплики (контрвозражения) ссылается на несправедливость этого условия. Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, поскольку в соответствии с п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе вместо заявления иска об изменении договора на основании ст. 428 ГК РФ «заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ».
Итак, в качестве подлежащего применению инструмента реактивного ex post контроля справедливости таких условий ВАС РФ упоминает не только защиту в форме предъявления ретроактивно-преобразовательного иска по правилам ст. 428 ГК РФ, но и их блокирование («признание недопустимости применения») – при наличии всех оснований для применения ст. 428 ГК РФ – путем возражения (реплики) с опорой на ст. 10 ГК РФ.
Применительно к интересующей нас здесь проблеме это означает, что истцу, предъявившему иск о взыскании убытков в размере большем, чем оговорено в соответствующем спорном условии, нет необходимости формально предъявлять дополнительный иск о ретроактивном изменении договора по правилам ст. 428 ГК РФ. Основанной на ст. 10 ГК РФ в сочетании со ст. 428 ГК РФ реплики, апеллирующей к явной несправедливости такого условия и навязывания его истцу как слабой стороне договора, будет достаточно. В этом случае суд, найдя аргументы, положенные кредитором в основание своей реплики, обоснованными, на основании ст. 10 ГК РФ может заблокировать применение такого условия в сценарии нарушения договора по причине простой неосторожности. Тем самым суд усечет охват этой спорной оговорки, исключив ее применение в отношении не только умысла и неотличимой от него в большинстве случаев грубой неосторожности (что он делать обязан в силу императивного правила п. 4 ст. 401 ГК РФ), но и простой неосторожности. Допустимым также является и вариант частичного блокирования такой оговорки, в рамках которого суд не полностью проигнорирует ее, а модифицирует до уровня «предельной справедливости». Например, суд может повысить верхний предел возмещения убытков, посчитав согласованный уровень этого «потолка» неоправданно заниженным.
Из сказанного, казалось бы, следует, что такая реактивная защита, по мысли ВАС РФ, возможна только при выдвижении слабой стороной в процессе соответствующего возражения или реплики («вправе заявить о неприменении»). Здесь, впрочем, есть некоторая неясность. В п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 Суд указывает на возможность применения запрета на злоупотребление правом ex officio по собственной инициативе с условием, что суд поставит этот вопрос предварительно на обсуждение сторон. Но универсальность такого разъяснения вызывает сомнения. Когда речь идет о злоупотреблении, направленном на причинение ущерба публичным интересам или интересам третьих лиц, данный вывод абсолютно оправдан. Но в сценарии, когда злоупотребление правом было направлено на притеснение другой стороны сделки, которая участвует в процессе, применение ст. 10 ГК РФ при отсутствии соответствующего заявления пострадавшей стороны представляется не вполне корректным, особенно если пострадавшей стороной является коммерсант, способный самостоятельно позаботиться о своих интересах и правах.
Сам вывод о праве суда по собственной инициативе ставить вопрос о возможной направленной против одной из сторон процесса недобросовестности другой стороны на обсуждение, вместо того, чтобы ждать соответствующего заявления пострадавшей стороны, далеко не бесспорен и может показаться не соответствующим природе состязательного процесса. Но даже если мы допустим, что суд, который увидит признаки злоупотребления правом и недобросовестности, может и должен поставить вопрос о справедливости условия на обсуждение сторон по собственной инициативе, было бы совсем странно допускать право суда применить ст. 10 ГК РФ и, в частности, ограничить на основании тезиса о недобросовестности свободу договора в сценарии, когда соответствующая жертва такой недобросовестности (в данном случае – слабая сторона) отказывается поддержать идею о несправедливости условия или просто молчит на сей счет, несмотря на вынесение вопроса на обсуждение.
Поэтому как минимум в контексте проблемы судебного контроля справедливости договорных условий непотребительского договора есть основания допускать такое вторжение суда только при наличии мотивированного заявления (иска, возражения, реплики) слабой стороны договора. Если явно несправедливое условие навязано слабой стороне, но она не подает иск на основании ст. 428 ГК РФ и не просит суд в виде возражения или реплики не применять данное условие с опорой на совместное применение ст. 428 и 10 ГК РФ, у суда нет оснований для ограничения свободы договора.
В поддержку такого подхода можно привести, во-первых, то, что в силу ст. 428 ГК РФ общим правилом является защита слабой стороны на основании заявленного ею иска. То, что ВАС РФ допустил внеисковую форму защиты на основании возражения (реплики), не означает, что мы должны настолько далеко уходить от заложенной в ст. 428 ГК РФ идеи, чтобы допускать вторжение судов вопреки позиции слабой стороны или при ее пассивности. Во-вторых, п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, допуская внеисковую форму защиты, говорит о праве слабой стороны заявить о неприменении несправедливого условия.
Спорным является лишь вопрос о том, может ли суд поставить по собственной инициативе данный вопрос на обсуждение сторон, подсказывая слабой стороне возможный вариант защиты от навязанного ей несправедливого условия.
Впрочем, следует признать, что данный вопрос остается не вполне проясненным. На прак