тике, естественно, слабая сторона обычно пытается возражать против применения несправедливого условия, и поэтому дел, в которых бы вопрос о праве суда заблокировать несправедливое условие ex officio встал ребром, немного.
Если мы допускаем применение ст. 428 ГК РФ как основания для иска об изменении непотребительского договора с целью исключения из него или модификации несправедливого условия, логично предположить, что такое условие не является само по себе ничтожным. Это объясняет и разъяснение п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 о неисковой форме защиты, в котором Суд говорит о праве слабой стороны заявить о неприменении несправедливого условия на основании ст. 10 ГК РФ. Заявление о неприменении условия означает, что условие действительно, но его судебное признание может быть по заявлению слабой стороны заблокировано в целом или в части (отказ в защите права ссылаться на такое условие).
В то же время данный вопрос не вполне однозначен. Дело в том, что в том же п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 Суд в качестве механизма, альтернативного заявлению о неприменении несправедливого условия, упоминает признание условия ничтожным на основании ст. 169 ГК РФ в связи с противоречием основам нравственности или правопорядка. Как соотносятся данные инструменты, Суд не уточняет. Видимо, по мысли ВАС РФ, ничтожность таких условий на основании ст. 169 ГК РФ должна опираться на некую абсолютную аморальность подобного условия. Думается, что такого рода вариант развития событий должен допускаться только в самых вопиющих случаях.
В целом в силу общей непопулярности ст. 169 ГК РФ в российской судебной практике использование данной статьи для обоснования противодействия несправедливым условиям договора не распространилось. Но этого же нельзя сказать о другом варианте обоснования недействительности – ссылке на совместное применение ст. 10 и 168 ГК РФ. Этот способ обоснования недействительности при наличии прямо не поименованных в нормах закона составов недействительности в российском праве прижился с конца 2000-х гг. и бурно развивается (см. подробнее комментарий к ст. 10 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса143). В последние годы в практике ВС РФ стали появляться примеры ex post контроля справедливости условий договора, заключенного при неравенстве переговорных возможностей, в рамках которых Суд просто констатирует соответствующие несправедливые условия, навязанные слабой стороне, ничтожными на основании ст. 10 и 168 ГК РФ (см., например, п. 28 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга) (утв. Президиумом ВС РФ от 27 октября 2021 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 27 декабря 2021 г. № 305-ЭС21-17954). Судам, видимо, такое решение представляется более простым и понятным, чем отказ в защите права ссылаться на несправедливое условие без констатации самого условия недействительным.
Если эта практика использования ст. 10 и 168 ГК РФ начнет развиваться, обострится вопрос о возможности блокирования несправедливых условий ex officio. Дело в том, что ничтожность сделки или отдельного ее условия предполагает обязанность суда констатировать недействительность по собственной инициативе. Поэтому, если двигаться по пути применения ст. 10 и 168 ГК РФ для обоснования недействительности, не теряя по дороге идею о применении защиты по заявлению слабой стороны, придется изобретать некий особый вид ничтожности, которую суд постулирует только по заявлению одной из сторон, что, по сути, будет означать не столько констатацию ничтожности при мотивировке решения, сколько вынесение преобразовательного решения об аннулировании или ретроактивной модификации такого условия.
В общем и целом следует зафиксировать, что догматические детали механики судебного ex post контроля справедливости договорных условий в российском праве пока не вполне четко проработаны, что, впрочем, в подавляющем большинстве случаев серьезных практических проблем не вызывает: как правило, слабая сторона в суде возражает против применения несправедливого условия, и в любом случае, если сторона добровольно исполнила несправедливое условие, вернуть полученное у нее в большинстве случаев не получится, даже если такое условие признавать ничтожным (в силу правила эстоппель по п. 5 ст. 166 ГК РФ). Все вышесказанное относится и к несправедливым условиям об ограничении или исключении ответственности.2.6. Иные пределы свободы договора: противоречие существу законодательного регулирования
Что, если договор был заключен на индивидуально согласованных условиях непотребительского договора, отсутствуют признаки неравенства переговорных возможностей, речь не идет об исключении или ограничении ответственности за посягательство на жизнь или здоровье контрагента, и при этом условие претендует на исключение или ограничение ответственности за простую неосторожность?
Представим, что в силу простой неосторожности нарушен корпоративный договор, договор купли-продажи крупного пакета акций и т.п., и при взыскании убытков выдвигается возражение о наличии в договоре верхнего порога подлежащих взысканию убытков. Или представим, что по итогам упорных переговоров между собственником здания торгового центра и торговой сетью заключен договор аренды здания, и в нем оговорено, что в случае, если в результате обнаружения скрытых конструктивных дефектов функционирование открытого арендатором в здании магазина будет остановлено на период устранения дефекта, ответственность арендодателя за убытки в виде упущенной выгоды исключается или существенно ограничивается. В этих примерах договор не носит потребительский характер, речь не идет о посягательстве на жизнь или здоровье стороны договора, нарушение не носит умышленный или даже грубо неосторожный характер, оснований для защиты слабой стороны здесь также нет: означает ли это, что такое условие абсолютно правомерно? Там, где речь идет об исключении или ограничении ответственности за случай (невиновное нарушение), такие условия однозначно должны признаваться. Но что, если налицо простая неосторожность?
В качестве общего правила такие условия действительно законны и должны приводиться в исполнение. Возможен лишь ex post контроль их справедливости с учетом конкретных обстоятельств для защиты слабой стороны на основании ст. 10 и 428 ГК РФ.
Но здесь следует обратить внимание на то, что согласно п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 недопустимо такое исключение или ограничение договорной ответственности, которое противоречит существу законодательного регулирования соответствующего обязательства. В качестве иллюстрации ничтожности условия об исключении ответственности по причине противоречия существу законодательного регулирования ВС РФ там же приводит следующий пример: «…ничтожными являются условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства».
Колеблет ли это разъяснение сделанный выше вывод? Не хочет ли ВС РФ сказать, что для некоторых обязательств исключение или ограничение ответственности в отношении сценария простой неосторожности ничтожны a priori?
Судя по всему, этот запрет, по задумке ВС РФ, должен применяться в тех случаях, когда данное условие исключает взыскание убытков за нарушение регулятивного обязательства, структурирующего основное договорное предоставление, либо ограничивает объем взыскиваемых в этой ситуации убытков, так как это, по мысли ВС РФ, фактически лишает это регулятивное обязательство принудительной силы, а кредитора оставляет без эффективной защиты. В такого рода ситуациях, как, судя по всему, считает ВС РФ, блокирование условий, исключающих или ограничивающих ответственность, оправданно даже без оглядки на сопоставление переговорных возможностей.
Логика Суда, видимо, в том, что, если в случае пусть даже и неумышленного нарушения, скажем, основного договорного обязательства продавца по передаче вещи в собственность продавец не обязан возмещать убытки или объем его ответственности ограничен, это, по сути, лишает покупателя возможности защиты своего обязательственного права, что противоречит синаллагматической природе такого договора. Или представим, что договор хранения исключает ответственность хранителя за причинение вреда или утрату сданной на хранение вещи: получается, что хранитель отвечает только за то, что вещь будет повреждена или уничтожена в силу его умысла. Насколько такая оговорка совместима с самой целью, каузой договора купли-продажи или хранения? Другой пример: в чем смысл договора оказания охранных услуг, если его условия исключают ответственность охранной организации в сценарии несоблюдения режима охраны, повлекшего причинение вреда охраняемому имуществу или срыв некоего охраняемого мероприятия кроме случаев умышленного нарушения? Совместимо ли с конструкцией договора перевозки условие об исключении ответственности перевозчика за повреждение вверенного груза в силу простой или даже грубой неосторожности? Видимо, Суд начинает видеть в таких случаях повод для ограничения свободы договора.
Насколько этот ход рассуждений логичен? Здесь могут быть высказаны определенные сомнения.
Во-первых, такие условия не стоит признавать недействительными тотально. Ведь они охватывают и те ситуации, когда нарушение произошло в силу случая. Как уже выше указывалось, исключение и тем более ограничение ответственности в сценарии невиновного нарушения договора (за исключением сюжета с нарушением коммерсантом потребительского договора или de lege lata ситуации посягательства на жизнь или здоровье) должно однозначно допускаться. Соответственно, даже если договор устанавливает существенное ограничение объема взыскиваемых убытков или вовсе исключает ответственность за нарушение некоего ключевого, определяющего данный договорный тип обязательства, такое условие как минимум должно признаваться действительным в части его применения к возможному случайному нарушению.