Во-вторых, как представляется, нет серьезных политико-правовых возражений против того, чтобы в непотребительском договоре, заключенном при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей, были установлены отдельные условия об исключении или существенном ограничении ответственности при нарушении ключевых, квалифицирующих данный договорный тип обязательств и в отношении отдельных ситуаций, которые могут быть квалифицированы как простая неосторожность. Стороны могут, например, оговорить, что охранная организация не отвечает за невыход своих сотрудников на охраняемый объект, если это произошло в силу забастовки или даже административного приостановления деятельности.
В-третьих, даже если договор полностью и тотально исключает какую-либо ответственность за нарушение обязательства одной из сторон по осуществлению основного договорного предоставления или устанавливает ее на символическом уровне в сценарии простой неосторожности, это представляется в целом вполне приемлемым проявлением договорной свободы, которое следует уважать.
Догматический аргумент о том, что ключевое договорное обязательство при наличии условия об исключении ответственности за простую неосторожность якобы лишается принудительной силы, сомнителен. Ведь в случае умысла и грубой неосторожности такое условие не сработает, и нарушитель будет обязан возместить все убытки. А это означает, что исполнение обязательства все равно не остается в сфере произвольного усмотрения должника, поскольку умышленно или грубо неосторожно нарушить договор безнаказанно должник не сможет. Исключение ответственности за простую неосторожность не противоречит п. 1–3 ст. 401 ГК РФ. Для борьбы со злоупотреблениями переговорной властью достаточно применения инструментария expost контроля (ст. 10 и 428 ГК РФ). Столь жесткий ex ante запрет вряд ли обоснован.
Спорным может быть лишь вопрос о грубой неосторожности. Но, как уже отмечалось, реально отличить умысел и грубую неосторожность крайне проблематично, умышленный характер нарушения презюмируется, а при доказывании отсутствия умысла нарушителю придется в большинстве случаев доказывать, что в его поведении либо вовсе не было вины, либо имелась простая неосторожность (см. комментарий к ст. 401 ГК РФ).
Вернемся к тем иллюстрациям, которые приводит ВС РФ в п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 («…ничтожными являются условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства»). Представим, что охранная организация, которая заключает договор с офисным центром на оказание охранных услуг, согласовывает с заказчиком, что при нарушении такой организацией договора ее ответственность ограничена реальным ущербом или неким иным лимитом. Какие могут быть конституционные основания для безапелляционного признания таких условий ничтожными в преломлении к сценарию простой неосторожности без оглядки на конкретные обстоятельства (интенсивность самого ограничения, наличие неравенства переговорных возможностей и т.д.)? Как представляется, их нет.
Кроме того, даже если возможность взыскания убытков заблокирована, при нарушении обязательства другие средства защиты остаются доступны кредитору. Ведь мы обсуждаем условие договора, которое исключает или ограничивает взыскание убытков, само же регулятивное обязательство не исключается, следовательно, если факт его нарушения налицо, кредитору доступен весь иной арсенал средств защиты. Так, кредитор с учетом ограничений, указанных в ст. 308.3 ГК РФ, может добиться принуждения к исполнению обязательства в натуре, может в ответ на нарушение приостановить свое встречное исполнение или отказаться от договора и прекратить свое встречное обязательство или вернуть ранее осуществленное им встречное предоставление. Разрыва синаллагмы и одностороннего обогащения в случае исключения ответственности не произойдет. Кроме того, если речь идет об осуществлении некачественного предоставления, покупатель (заказчик, арендатор) сохраняет свое право заявить о соразмерном уменьшении цены на основании правил ст. 475, 612 и 723 ГК РФ, так как этот инструмент защиты отличен от взыскания убытков, и по умолчанию, если иное не следует из толкования договора, не затрагивается условием об ограничении объема или исключении ответственности (подробнее см. п. 2.8.2 комментария к настоящей статье).
Соответственно, с учетом этих оговорок ситуация, когда обязательство в принципе отсутствует, и ситуация, когда налицо обязательство, за нарушение которого в силу простой неосторожности должник не обязан возмещать убытки или возмещает их в ограниченном масштабе, не идентичны. Если при заключении договора отсутствовало явное неравенство переговорных возможностей, стоит ли судам вмешиваться и ограничивать свободу договора? Если равноправные стороны так договорились, основания для ограничения договорной свободы здесь недостаточны. Тех ограничений договорной свободы, которые уже сейчас признаются в российском праве (запрет на ограничение прав потребителя, исключение или ограничение ответственности за умысел и грубую неосторожность или ответственности за посягательство на жизнь или здоровье, а также инструментарий контроля справедливости условий договора в целях защиты слабой стороны договора), как представляется, вполне достаточно для противодействия всем основным злоупотреблениям автономией воли.
С учетом сказанного то разъяснение, которое закреплено в п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, следует толковать строго буквально и ни в коем случае не расширительно. Если в договоре согласовано условие о полном исключении взыскания убытков или ограничении их размера на случай нарушения ключевого, квалифицирующего данный договорный тип обязательства и предусмотрено, что это ограничение касается любой формы вины кроме умысла, такая оговорка должна признаваться ничтожной лишь частично – в плане попытки подведения под ее действие и грубой неосторожности, отличение которой от умысла крайне проблематично. В той же части, в которой эта оговорка касается нарушения договора в силу простой неосторожности, и речь не идет об ограничении прав потребителя или попытке ограничить ответственность за посягательство на жизнь или здоровье, говорить о безапелляционной ничтожности нельзя. Легитимность таких условий следует контролировать за счет инструментария ex post контроля справедливости (ст. 10, 428 ГК РФ). Если же соответствующее условие исключает (или ограничивает ответственность символической суммой) за нарушение такого ключевого, квалифицирующего выбранный договорный тип обязательства вообще, без указания на формы вины, ее следует признавать ничтожной в части умысла и грубой неосторожности. По сути, условие, которое полностью исключает или ограничивает взыскание убытков за нарушение ключевых, квалифицирующих договорный тип обязательств, с учетом п. 4 ст. 401 ГК РФ равнозначно оговорке о том, что должник освобождается от ответственности при случае или простой неосторожности.
Впрочем, смысл в данной правовой позиции обнаруживается, только если мы в целом по умолчанию п. 4 ст. 401 ГК РФ, который запрещает исключение или ограничение ответственности при умысле, не будем толковать расширительно, подводя под действие данного запрета и грубую неосторожность. Тогда получается, что по общему правилу запрещены такие исключающие или ограничивающие оговорки только для сценария умысла, но в ситуации, когда речь идет об исключении или ограничении ответственности за нарушение подобных ключевых обязательств, охват запрета расширяется и под него подводится и сценарий грубой неосторожности.
Если же мы в принципе вслед за французским правом и правом многих стран начнем по умолчанию понимать п. 4 ст. 401 ГК РФ шире и подводить под тотальный запрет и распространение таких оговорок на грубую неосторожность, то предлагаемое толкование указанного разъяснения ВС РФ лишается логического основания. Тогда толковать его иначе как попытку жестко запретить условия об исключении или ограничении ответственности за простую неосторожность просто будет невозможно.
В целом, как представляется, указанное разъяснение ВС РФ вряд ли обосновано. Разработчики, видимо, попытались отразить выработанную во французской судебной практике доктрину «существенного обязательства», которая пыталась блокировать серьезные ограничения ответственности в сценарии нарушения ключевых обязательств по причине лишения договора каузы. Но следует иметь в виду, что в тот период, в который французские суды изобретали этот подход, в их праве отсутствовал инструментарий ex post контроля справедливости договорных условий. В условиях, когда этот инструментарий в национальном праве имеется (и Россия здесь не исключение с учетом правил ст. 10 и ст. 428 ГК РФ), столь грубые ex ante ограничения ответственности в сценарии простой неосторожности теряют свою убедительность. В рамках такого гибкого ex post контроля характер нарушенного обязательства вполне может быть принят во внимание и учтен наряду с иными факторами (включая наличие или отсутствие неравенства переговорных возможностей, интенсивность ограничения ответственности и т.п.). Этот гибкий подход для непотребительских договоров представляется предпочтительным.2.7. Блокирование ссылки на условие об исключении или ограничении ответственности со ссылкой на ст. 10 ГК РФ при отсутствии оснований для признания самого условия ничтожным
Кредитор в ответ на возражение должника о применении соответствующей договорной оговорки об исключении или ограничении ответственности может ссылаться на то, что выдвижение такого возражения представляет собой злоупотребление правом с учетом всех обстоятельств, которые имели место уже после заключения договора. Суд может учесть эту ссылку кредитора и, не признавая данное условие несправедливым абстрактно, просто отказать должнику в возможности использовать такие условия в качестве щита на основании ст. 10 ГК РФ с учетом конкретных обстоятельств конкретного спора. Согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г.