В российском праве в рамках правил деликтной ответственности по общему правилу любой должник отвечает за вред при наличии вины (ст. 1064 ГК РФ), и это касается также делинквентов, причинивших вред в ходе осуществления своей коммерческой деятельности. Исключения предусмотрены для некоторых особых случаев (например, строгая в силу ст. 1079 ГК РФ ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, или строгая в силу ст. 1095 ГК РФ ответственность производителя за вред, причиненный дефектом в проданной вещи личности или имущества гражданина). Но применительно к ответственности за нарушение обязательства российское решение вопроса об основаниях ответственности выглядит принципиально иначе: оно в качестве общего правила строится все на том же признании правила об освобождении от ответственности при отсутствии вины в нарушении, но как исключение устанавливает не зависящую от вины ответственность за нарушение обязательства, связанного с коммерческой деятельностью должника. Это исключение драматически сужает сферу действия общего правила, так как и ответственность сторон сугубо коммерческого договора, и ответственность коммерсанта перед потребителем по потребительскому договору оказывается выведенной из-под действия правила о вине.
Как известно, в континентально-европейском праве общим правилом является виновная ответственность, а некоторые отступления в сторону безвиновной ответственности признаются для случаев, когда стороны прямо согласовали «гарантийный» тип обязательства и ответственность за его нарушение независимо от вины, либо в ряде случаев, когда строгая ответственность вытекает из предмета обязательства. В странах common law обычно исходят из обратного решения и для случаев нарушения договора предусматривают по общему правилу строгую ответственность, не зависящую от вины и даже непреодолимой силы, несколько смягчая эту жесткость за счет некоторых исключений для отдельных видов обязательств, доктрины фрустрации договора или иных подобных точечных инструментов и, естественно, допуская право сторон согласовать виновный формат ответственности. Несмотря на то что с учетом множества исключений и уточнений из прямо противоположных общих правил различия между этими системами становятся не столь яркими, они не нивелируются. Главное, что внутри любого из этих правопорядков граница между сферами действия общего правила, каким бы оно ни было, и исключениями пролегает не по критерию коммерческой или некоммерческой цели обязательства для должника.
Европейские и американские правоведы давно вовлечены в дебаты о преимуществах и недостатках обоих конкурирующих подходов. Приводятся аргументы из области истории догматики, моральной философии и экономического анализа права. Сторонники концепции вины упирают на то, что наказывать должника при безупречности его поведения несправедливо, и нет оснований различать в этом отношении деликтную и договорную ответственность. Если поведение должника при исполнении с моральной точки зрения не предосудительно, он не нарушал обязательство умышленно и приложил все разумные меры заботливости и осмотрительности, взыскивать с него возникшие у кредитора убытки предлагается считать некорректным, а риск возникновения таких убытков предлагается возложить на кредитора.
Сторонники строгой ответственности, в свою очередь, приводят целый веер аргументов в пользу своего подхода, в основном из области экономического анализа права. Основное преимущество относительно строгой ответственности по коммерческим обязательствам, на которое часто обращается внимание, состоит в колоссальном сокращении сложностей при разрешении споров о взыскании убытков или иных мер ответственности. Применение стандарта виновной ответственности погружает любой банальный спор о взыскании убытков или неустойки в бесконечное прояснение поведенческого стандарта должной заботливости и осмотрительности и обсуждение того, нарушен он или нет. Как будет показано далее, определение данного стандарта – отнюдь не тривиальная задача, так как многое зависит от специфики конкретной отрасли экономики, уникальных обстоятельств и в конечном счете судейского усмотрения и политико-правового выбора суда. Необходимость анализа всей этой «внутренней кухни» должника привела бы к существенному возрастанию литигационных издержек, снижению предсказуемости судебных разбирательств и падению уровня защищенности обязательственных прав кредиторов. Помимо того, что согласованную неустойку и так во многих странах произвольно и непредсказуемо снижают, а доказывание наличия убытков и причинно-следственной связи между ними и нарушением во многих случаях представляет собой очень непростую задачу, во всех подобных спорах появляется еще один фактор абсолютной непредсказуемости – вопрос о виновности. Куда большее число пострадавших кредиторов не смогло бы эффективно восстановить свое нарушенное право.
Кроме того, сторонники строгой ответственности указывают на то, что не все в порядке и с моральными аргументами в пользу виновной ответственности. Если бы речь шла о публичной ответственности, отсутствие вины действительно предопределяло вывод о невозможности привлечения к ответственности, так как сама ответственность носит преимущественно карательный характер и реализует цели превенции. Но гражданская ответственность, архетипом которой является взыскание убытков, направлена прежде всего (но необязательно исключительно) на возмещение имущественных потерь кредитора. Освобождение невиновного в нарушении обязательства должника от ответственности означает перенесение риска возникающих убытков на кредитора. Но справедливо ли это? Ответ отнюдь не очевиден.
Это сомнение усугубляется тем, что застраховать свой предпринимательский риск от столкновения с такими некомпенсируемыми убытками в большинстве случаев невозможно в силу уникальности структуры каждой конкретной договорной программы. Получается, мы оставляем кредитора без возмещения его затрат, связанных с реализацией данного договора, которые превращаются в убытки на фоне нарушения договора должником, как только будет установлено отсутствие вины должника, но альтернатива в виде страхования ему также оказывается недоступна. В этом важное отличие от ущерба наличному имуществу потерпевшего в результате деликта: если деликт был совершен без вины, мы обычно также освобождаем делинквента от ответственности, но это компенсируется тем, что риск возникновения такого ущерба обычно можно легко застраховать.
Подробный разбор этого спора не входит в задачи настоящего комментария. Достаточно констатировать, что российский законодатель выбрал свой, во многом уникальный путь, дифференцировав стандарты ответственности по критерию коммерческой или некоммерческой цели обязательства для должника, причем следует заметить, что для коммерческих обязательств ответственность не носит абсолютно строгий характер. В отличие от английского права или права большинства штатов США в российском праве должник, несущий ответственность за случай, все-таки избежит ответственности, если докажет непреодолимую силу как особую разновидность случая. В праве стран common law некоторые исключения из режима строгой ответственности также признаются (прежде всего доктрина frustration), но они не столь широки, как то, которое предписано в п. 3 ст. 401 ГК РФ.
Это выбранное российским законодателем решение выглядит оригинальным и в целом удачным компромиссом. Относительно строгая ответственность по обязательствам, которые связаны с осуществлением должником коммерческой деятельности, представляется разумным решением, так как в этой области соображения прагматического, экономического свойства, которые однозначно указывают на преимущества режима строгой ответственности, имеют особый вес. В контексте же обязательств, не связанных с коммерческой деятельностью должника (например, обязательств потребителя, благотворительного фонда, нанимателя жилья и т.п.), возложение ответственности при нарушении, допущенном при безупречности поведения должника, – менее очевидное решение. В этой области соображения экономической эффективности имеют меньший убеждающий вес, а соображения милосердия к нарушившему обязательство должнику могут действительно оправдать освобождение от ответственности (возможно, с некоторыми исключениями для отдельных видов убытков). Потому, когда российский закон для такого «некоммерческого сценария» предписывает придерживаться идеи «нет ответственности без вины», в этом может быть обнаружена определенная логика.1.2. Тип нарушения, к которому применяется принцип вины
По букве комментируемой нормы, вопрос о наличии или отсутствии вины встает тогда, когда установлено, что должник допустил нарушение обязательства, и кредитор пытается привлечь должника к ответственности за такое нарушение.
Но вопрос о вине встает и в некоторых иных ситуациях, к которым положения ст. 401 ГК РФ и выводимые из толкования данных положений правовые позиции оказываются применимыми с необходимыми адаптациями.1.2.1. Нарушение кредиторской обязанности
В силу прямого указания в п. 2 ст. 406 ГК РФ кредитор, впавший в просрочку кредитора (например, уклонившийся от принятия предоставления от должника, не обеспечивший должнику возможность исполнения или не оказавший должнику иное необходимое содействие в исполнении), не отвечает перед должником за возникшие у последнего в связи с этим убытки при наличии оснований освобождения кредитора от ответственности. То же касается и ненадлежащего исполнения кредиторских обязанностей.
Соответственно, в ситуации нарушения кредитором кредиторской обязанности с необходимыми адаптациями применимы правила ст. 401 ГК РФ. Если для кредитора обязательство не было связано с его коммерческой деятельностью, он уйдет от ответственности и не будет обязан возмещать должнику его убытки, возникшие из-за нарушения кредиторских обязанностей, при условии что кредитор нарушил эти обязанности невиновно (например, если покупатель не смог забрать вещь вовремя из-за болезни). Если же для кредитора обязательство было связано с его к