Либо в обоих случаях все-таки следует исключать взыскание таких затрат на фоне невиновного нарушения, либо в обоих случаях логично их при отсутствии вины взыскивать. Критерий для дифференциации решения данных схожих коллизий обнаружить затруднительно.
Наконец, хотя эта идея и может показаться достаточно необычной, можно было бы как минимум обсуждать справедливость переноса на нарушителя части возникших у кредитора на фоне невиновного нарушения убытков с целью справедливого распределения рисков невиновного нарушения между сторонами. Если нарушение нельзя вменить в вину ни должнику, ни кредитору, материализация у кредитора убытков в результате подрыва доверия к обязательству и будущему исполнению – это некий риск. Но логично ли, что он лежит исключительно на кредиторе с учетом того, что должник обычно ближе к его источнику? То, что возложение данного риска на должника целиком представляется несправедливым, не означает, что у нас нет третьего пути. Таким третьим путем могло быть справедливое распределение между сторонами риска возникающих у кредитора по причине случайного нарушения обязательства должником убытков. В случае отсутствия вины в нарушении договора в английском праве по общему правилу все убытки кредитора взыскиваются, а в континентально-европейском все эти убытки не взыскиваются. Но почему мы вынуждены выбирать между двумя этими крайностями и не пытаемся найти средний путь? Возможно, стоит обсудить в качестве альтернативы подходу «все или ничего» вариант справедливого распределения (как минимум в части убытков, рассчитанных по модели защиты негативного интереса). Впрочем, следует признать, что это вопрос для очень серьезного анализа, и такой средний путь, по нашим данным, ни в одном известном правопорядке не реализован. Более того, было бы странно его реализовывать в договорном праве, но продолжать стоять на идее полного освобождения от ответственности за случайный деликт.1.4. Неосторожность1.4.1. Определение неосторожности: сущее или должное?
Комментируемая норма выделяет две формы вины – неосторожность и умысел. Отраженное в абзаце втором п. 1 ст. 401 ГК РФ определение вины как непроявление должником при исполнении обязательства должных мер заботливости и осмотрительности адекватно характеризует именно неосторожность. Далее разберем эту форму вины детальнее.
В гражданском праве закреплен объективный, поведенческий критерий вины. Суд сначала оценивает, какие меры заботливости и осмотрительности предприняло бы на месте должника разумное и добросовестное лицо при исполнении обязательства на фоне тех уникальных обстоятельств (в том числе возможных препятствий, сложностей, рисков и неопределенности), с которыми столкнулся реальный должник. Это вопрос правовой, нормативный. Далее на втором этапе суд, определив этот стандарт должных мер, устанавливает реальное поведение конкретного нарушителя, те меры заботливости и осмотрительности, которые тот реально принял. Это вопрос чисто фактический. Впрочем, последовательность рассуждений может быть и обратной, значения это не имеет. Наконец, на третьем этапе суд сравнивает определенный стандарт поведения с реальным поведением должника, осуществляя правовую квалификацию этого поведения. Если должник нарушил обязательство в связи с тем, что он, столкнувшись с соответствующими обстоятельствами, не принял должный уровень мер заботливости и осмотрительности в целях соблюдения условий обязательства, обнаруживается неосторожность. И наоборот, если поведение должника не является упречным, но нарушение обязательства все равно произошло, налицо случай (казус), и неосторожность отсутствует. Тот же подход с необходимыми адаптациями применим и к случаям нарушения кредиторской обязанности, предоставлению недостоверных заверений, ответственности за провоцирование возникновения объективной перманентной невозможности исполнения.
Соответственно, при проведении границы между случаем и неосторожностью ключевое значение приобретает вопрос о том, как определить тот самый уровень мер заботливости и осмотрительности, который разумно требовать от должника в заданных обстоятельствах.
Здесь суды сталкиваются с целым рядом сложностей.
Иногда предлагается считать, что нормативный стандарт поведения (то, как должник должен себя вести), включая стандарт должных мер заботливости и осмотрительности, может выводиться из позитивной, социологической нормы поведения (из того, как люди обычно себя ведут).
Корректен ли этот вывод? Действительно, трудно отрицать, что социологические данные об общепринятом поведении могут подсказывать выводы в отношении того, какое поведение является требуемым от должника с правовой точки зрения, но эти данные не могут стать бесспорным ориентиром.
Во-первых, суд здесь сталкивается с серьезными познавательными затруднениями, так как установить общепринятую практику из кабинета суда крайне проблематично. Социологических исследований на сей счет обычно нет. А сам судья, как правило, никогда в соответствующем секторе экономики не работал и далек от понимания реалий данной сферы отношений. Например, как судье, обычно карьерному чиновнику, работающему в бюджетной сфере всю свою жизнь, понять, как ведут себя аудиторы, архитекторы, аэропортовые службы и т.п. при определенных обстоятельствах, и какую меру заботливости и осмотрительности они в самых разнообразных ситуациях проявляют при подготовке аудиторского заключения, проектировании дома или дозаправке самолетов? Не по романам же Джона Гришэма, Айн Рэнд или Артура Хейли, сериалам или фильмам?! Установление этой заведенной практики в суде с использованием экспертов также нередко затруднено.
Во-вторых, соответствующий социологический стандарт может просто отсутствовать. Каждый конкретный случай уникален, и нередко никакой эксперт не сможет уверенно подтвердить, что в такой конкретной ситуации (на фоне возникновения каких-то уникальных обстоятельств или препятствий) участники оборота, работающие в соответствующей сфере, обычно принимают ту или иную меру заботливости и осмотрительности.
В-третьих, то, как себя люди реально ведут в тех или иных обстоятельствах, отчасти определяется тем, как данное поведение оценивает право. Например, если суды последовательно считают, что непринятие той или иной меры заботливости нельзя вменить в вину должникам по такого рода договорам, то это нормативное суждение может начать оказывать влияние на социальную реальность, меняя ее; иначе говоря, люди могут со временем просто перестать принимать такую меру заботливости, зная, что ответственность за это не наступает. И наоборот: если суды начнут карать должника за непринятие той или иной меры заботливости, постепенно участники рынка начнут эту меру принимать во избежание ответственности. Соответственно, социальная практика поведения не трансцендентна, а складывается в том числе под некоторым воздействием права. А следовательно, здесь возникает замкнутый круг. То, что то или иное поведение принято, может быть результатом правовой оценки, а значит, брать социологический стандарт поведения за мерило должного поведения некорректно.
В-четвертых, социологический стандарт поведения может самими людьми восприниматься в качестве аномалии и порочной практики. Люди могут постоянно делать то, что сами считают неправильным, но не могут удержаться от соблазна. Понять же, что сами люди считают правильным или неправильным, еще сложнее, чем выяснить, какое поведение принято на практике.
В-пятых, даже если мы узнаем каким-то образом, что большинство людей не считает принятие той ли иной меры заботливости и осмотрительности должным поведением, это не может предопределить нормативный вывод о вине. Иначе мы совершим фундаментальную ошибку моральной философии и политики права, подменив суждением о сущем требуемое суждение о должном. Дело в том, что, как учит нас знаменитый принцип Юма, из сущего должное не выводится. То, что принято на практике, и даже то, что оценивается большинством людей в качестве нормального, может быть глубоко порочным и подлежащим искоренению. Далеко в историю нашей страны или других стран за примерами ходить не надо.
Судья, рассматривающий спор, в котором встает вопрос о выведении стандарта должного поведения (не только при определении вины в нарушении обязательства или при деликте, но и при оценке поведения лица в качестве недобросовестного, сделки в качестве нарушающей основы нравственности и т.п.), не является заложником ни сложившейся практики, если таковая в принципе может быть установлена, ни превратностей общественного мнения. В конечном счете он здесь становится локальным правотворцем ad hoc и ex post. От него требуется формирование нормативного суждения о должном стандарте поведения. Естественно, судья, вероятнее всего, будет ориентироваться на некие широкие конвенциональные рамки доминирующих в обществе воззрений о добре, достоинствах, добродетелях и пороках, здравом смысле и экономической целесообразности, а также на общие параметры конституционных принципов, так как иначе его субъективная оценка должного стандарта может быть не разделена судьями вышестоящего суда. Но представить роль судьи в такого рода спорах как сугубо пассивного проводника в область должного и правового – того, что заведено в социальной практике, или сиюминутных порывов общественного мнения, точно нельзя.
Даже если будет установлено, что большинство продавцов подержанных автомобилей не раскрывает известные им скрытые дефекты и, более того, каким-то образом удастся установить, что большинство людей считает такое умолчание нормальной практикой, это само по себе не предрешает вывод о том, является ли такое поведение корректным с точки зрения права. Если в праве начнет проводиться в жизнь подход, отличный от укоренившихся в социуме конвенциональных практики и суждений, не исключено, что со временем изменятся и сама практика, и общественное мнение на сей счет.
Итак, виновность в нарушении обязательства в форме неосторожности – это непроявление должником тех мер заботливости и осмотрительности, которые требуются от него нормативно, а не в силу заведенной практики или даже общественной морали в том состоянии этих явлений, которое будет на момент рассмотрения спора, хотя, безусловно, и практика, и доминирующие представления, если таковые будут установлены, могут подсказывать суду разумное решение. В конечном счете должный уровень мер заботливости и осмотрительности измеряется по модельному поведению не любого среднестатистического лица, которое можно ожидать в подобной ситуации на практике, а только разумного и добросовестного лица.