1.4.2. В поисках нормативного стандарта
Но чем суды должны тогда руководствоваться при выведении должного стандарта мер заботливости и осмотрительности? Ответ будет таким: теми же политико-правовыми соображениями, которыми они и законодатели руководствуются при принятии тех или иных правил поведения. В конечном счете все сводится к представлениям о разумности и справедливости.
Большое значение могут здесь иметь, в частности, представления об экономической эффективности. При определении того, является ли неосторожностью непринятие должником той или иной меры заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства (равно как и при определении вины в деликтном праве), суд может использовать формулу Хэнда. В рамках данной формулы учитываются три переменные, сопоставление которых позволяет найти ответ на вопрос о должной мере заботливости и осмотрительности.
Во-первых, то, каких финансовых издержек, затрат времени, рисков, усилий и беспокойств от должника требовало принятие соответствующей меры, непринятие которой предположительно вменяется в вину должнику (А).
Во-вторых, то, какие убытки или иные негативные последствия могло причинить нарушение кредитору, согласно той информации, которая доступна должнику или должна была быть ему доступна (Б).
В-третьих, вероятность, при которой непринятие данной меры могло спровоцировать нарушение договора и возникновение таких негативных последствий (В).
Умножение Б на В дает нам ожидаемое значение Б (далее – БВ); иначе говоря, ожидаемое значение негативных последствий нарушения определяется путем корректировки абсолютного значения таких последствий на вероятность их возникновения. При принятии тех или иных решений люди обычно опираются (пусть часто и бессознательно) и должны, если желают вести себя рационально, опираться на ожидаемое, а не на абсолютное значение издержек и выгод.
Если при принятии той меры заботливости и осмотрительности, непринятие которой вменяется в вину должнику, значение А (затрат на принятие соответствующей меры) превосходит БВ (ожидаемое значение неблагоприятных последствий нарушения), принятие такой меры экономически неоправданно, и требовать ее принятия от должника неразумно. И наоборот, если при принятии данной меры значение А меньше значения БВ, ее принятие экономически эффективно и разумно, а соответственно, ее непринятие можно вменить в вину должнику.
Иногда у должника может быть доступ к относительно надежной информации о значении вероятности того, что непринятие соответствующей меры приведет к негативным последствиям (переменная В), и тогда возможна оценка вероятности с опорой на статистическую информацию (объективная вероятность). Но чаще таких данных нет, и должник, решающий, какие меры заботливости и осмотрительности использовать, будет опираться на субъективную оценку вероятности материализации риска нарушения и возникновения у кредитора убытков с учетом здравого смысла и общего понимания картины мира, закономерностей и причинных связей (субъективная вероятность). В любом случае при ретроактивной оценке виновности поведения должника мы будем пытаться понять, как данная вероятность могла бы оцениваться разумным лицом на месте должника в тот момент, когда происходило исполнение. Если у конкретного должника было искаженное представление о реальности, и он искренне верил, скажем, в то, что заправка арендованного автомобиля с дизельным двигателем дешевым бензином приведет к серьезной поломке с малой вероятностью, это не имеет принципиального значения. Суд будет смотреть на такую вероятность глазами разумного лица, обладающего знаниями, которыми должен обладать участник оборота, относящийся к той категории лиц, к которой принадлежал данный должник. Иначе говоря, мы не будем вменять обычному потребителю уровень знаний и способности предвидения, которые логично было бы требовать от профессионального эксперта в соответствующей области.
Что касается переменных А и Б, то описанная выше формула Хэнда достаточно проста в применении, когда усилия на принятие соответствующей меры заботливости и осмотрительности (А) в основном измеряются в финансовых затратах, а негативные последствия нарушения (Б) в основном сводятся к убыткам, т.е. имущественным потерям. Здесь такие усилия и последствия их отсутствия измеряются в деньгах, и экономическую эффективность поведения достаточно просто определить, если мы знаем то, какое представление о вероятности (В) того, что непринятие А приведет к последствиям Б, можно вменить должнику. Если усилия на принятие соответствующей меры заботливости и осмотрительности (А) сводятся не к несению немедленных денежных затрат, а состоят в принятии на себя того или иного риска понести затраты в будущем, эту переменную нужно также определять с учетом вероятности материализации данного риска возникновения затрат, умножая на вероятность и учитывая в нашей формуле ожидаемое значение риска несения должником таких затрат.
Основная сложность возникает тогда, когда усилия по принятию соответствующей меры предполагают не денежные затраты, а трату времени, беспокойства, риск возникновения в случае принятия данной меры у должника негативных неимущественных негативных последствий (например, риск возникновения вреда здоровью). Перевод этих переменных в денежный эквивалент затруднителен, а потому при их сопоставлении с ожидаемым значением убытков здесь придется пользоваться не калькулятором, а здравым смыслом. То же и с переменной Б в ситуации, когда нарушение способно причинить кредитору не только или не столько убытки (имущественные потери), сколько иные неблагоприятные последствия (потерю репутации, беспокойства, нервный стресс, вред здоровью и т.п.). Здесь опять же перевод всех этих негативных последствий возможного нарушения в денежный эквивалент – далеко не тривиальная и по большому счету не решаемая с научной точностью задача. Разумному и добросовестному должнику при определении должной меры заботливости и осмотрительности, и впоследствии ретроактивно суду – при оценке разумности поведения должника – неминуемо придется проводить сопоставления несоизмеримых интересов. Например, если для избегания нарушения должнику надо было принять меру, на которую от него потребуется потратить лишний час своего времени, следует ли вменять должнику в вину непринятие данной меры, при условии что ее непринятие приводит к росту вероятности нарушения и возникновения у кредитора легкого вреда здоровью с вероятностью в 5%? А если вероятность такого печального исхода меньше и составляет, скажем, 2%, 1%, 0,5%, 0,1%...?
Как мы видим, как только мы оказываемся в ситуации, в которой усилия должника по избеганию нарушения и негативные последствия нарушения для кредитора не измеряются в деньгах непосредственно, описанная выше вполне стройная формула Хэнда теряет способность механизировать вопрос определения вины. Но даже в этом случае она не бесполезна, так как структурирует требуемый ход рассуждения суда. Просто нам придется сопоставлять соответствующие переменные, оцениваемые, скорее, с опорой на наши представления о здравом смысле и практический разум.
Например, если преподаватель опоздал на утреннюю лекцию в вуз на 30 минут по причине того, что он попал в пробку, которая возникает на этом участке дороги раз в месяц, но успел бы вовремя, не будь этой пробки, налицо нарушение обязательства, но при определении виновности преподавателя нам надо определить, входит ли в стандарт должной заботливости выезд на лекцию с куда большим временны́м запасом с целью минимизации риска опоздания. Допустим, преподаватель выехал на лекцию за час, что в обычной ситуации не приводит к опозданию. Но в данный день этого оказалось недостаточно из-за пробки по маршруту следования. Подобная пробка могла возникнуть с вероятностью в 3% (с учетом того, что такая пробка, согласно данным электронного сервиса отслеживания дорожного траффика, возникает на этом участке дороге в среднем раз в месяц), что в целом преподаватель вполне мог примерно оценить, так как передвигается по данному маршруту регулярно. Чтобы избежать опоздания даже на фоне такой относительно редко возникающей пробки преподавателю следует выезжать каждый день на утреннее занятие не за час, а за полтора часа до начала лекции. Является ли оправданным принятие такой меры, которая повлечет ежедневную (при условии ежедневных утренних лекций) потерю преподавателем 30 минут здорового утреннего сна, на фоне того, что опоздание может при непринятии данной меры случится лишь с очень малой вероятностью и в любом случае каких-либо значимых убытков или иных неблагоприятных последствий вузу как заказчику по договору и студентам как конечным потребителям результатов труда преподавателя не принесет? Отрицательный ответ по результатам применения формулы Хэнда очевиден, несмотря на то что мы не пытаемся перевести в рубли ежедневные потери 30 минут сна преподавателя и переживания студентов и неудобства в работе администрации вуза в результате задержки лекции.
Но стоит изменить значения некоторых переменных (например, существенно повысить частоту возникновения такой пробки или величину убытков или иных неблагоприятных последствий, которые возникнут у вуза в случае опоздания), и эта формула оправдает противоположный вывод. Например, если речь шла не об обычной лекции для студентов, а о международном симпозиуме, в котором график выступлений был четко и поминутно расписан (или о защите докторской диссертации, на которой данный преподаватель должен выступать в качестве официального оппонента), и (или) о пробке, которая возникает в утренние часы на пути маршрута регулярно (скажем, через день), поведение преподавателя, который выехал на мероприятие впритык, беспечно понадеявшись на авось и то, что ему удастся избежать опоздания, может быть признано виновным.
Как мы видим, определение вины в форме неосторожности невозможно абстрактным образом и предполагает выяснение тех мер должной заботливости и осмотрительности, которые адекватны данной конкретной ситуации, и здесь проявляется высокая степень судебного усмотрения. Это край