То же и с обязательствами с оказанием услуг: если лектор прочитал лекцию плохо, проспав большую ее часть, это должно давать образовательной организации безусловное право снизить цену, но при попытке взыскания штрафа или убытков лектор может возразить, ссылаясь на отсутствие своей вины, и вправе рассчитывать на освобождение от ответственности, если будет установлено, что данный эксцесс был связан с тем, что лектор просто в этот день серьезно заболел.
Во-вторых, возникает вопрос распределения бремени доказывания. В силу п. 2 п. 401 ГК РФ вина всегда презюмируется, и отсутствие вины доказывает нарушитель обязательства. Если установлено, что должник не исполнил свое обязательство, предполагается, что он не приложил должную меру заботливости и осмотрительности или действовал вовсе умышленно, и именно должник будет обязан доказывать отсутствие умысла и неосторожности. Что же касается факта самого нарушения обязательства, то вопрос о бремени доказывания решается по-разному в зависимости от типа нарушенного обязательства, вида нарушения и сравнительного сопоставления доказательственных возможностей сторон. Например, если покупатель утверждает, что поставщик не поставил товар к оговоренному сроку, а слушатель – что образовательная услуга не была оказана, и при этом наличие и созревание самого обязательство установлено, нарушение обязательства презюмируется, и именно должник должен будет доказывать, что он осуществил соответствующее предоставление. Если же вопрос встает о возможном нарушении негативного обязательства, наоборот презюмируется отсутствие нарушения, и именно кредитор несет бремя доказывания того, что должник совершил действия, которые в силу обязательства был обязан не совершать. Там же, где кредитор апеллирует к ненадлежащему исполнению, распределение бремени доказывания производится с учетом сравнительного анализа доказательственных возможностей. Если речь идет о поставке товара с возможным дефектом, наличие дефекта доказывает покупатель. Если же пациент ссылается на то, что при его лечении не были соблюдены те или иные протоколы, то могут быть выдвинуты аргументы в пользу возложения бремени доказывания обратного на клинику (особенно при условии, что объективно лечение не привело к излечению). Впрочем, последний вывод – вопрос спорный.
Как только мы перестаем различать вину и сам факт нарушения обязательства, возникает неминуемо путаница в вопросе о бремени доказывания. Например, в этом случае, если встает вопрос о том, качественная ли услуга была оказана, получается, что в силу п. 2 ст. 401 ГК РФ именно исполнитель должен будет доказывать надлежащее качество услуги и будет презюмироваться ненадлежащее исполнение. Но жесткая идея возложения бремени доказывания на должника ведет нас в тупик. Да, как было выше показано, возможно, в некоторых ситуациях справедливо возлагать бремя доказывания соблюдения требований к качеству на исполнителя в силу асимметрии доказательственных возможностей (например, при возникновении спора о качестве оказанных медицинских услуг). Но в иных ситуациях справедливо возложить бремя доказывания того, что услуга оказалась некачественной, на кредитора (например, при оказании консультационных услуг). Такая свобода определения оптимального носителя бремени доказывания совместима с тем, что речь здесь идет на самом деле не о вине, а о наличии самого нарушения обязательства, и мы не принуждены применять п. 2 ст. 401 ГК РФ. Последняя норма применима только тогда, когда факт нарушения некоей обязанности уже установлен, и встает вопрос о привлечении к ответственности в узком смысле, а должник пытается выстроить защиту, ссылаясь на то, что нарушение произошло, несмотря на принятие им всех должных мер заботливости и осмотрительности в целях исполнения данной обязанности, и безупречность своего поведения (например, доказывает вторжение некоего внешнего фактора, воспрепятствовавшего надлежащим образом исполнить свое обязательство). Очевидно, что бремя доказывания таких характеризующих «внутреннюю кухню» деятельности должника обстоятельств всегда несет именно и только должник, и в этом плане норма п. 2 ст. 401 ГК РФ оказывается на своем месте.
В тех странах, в которых – применительно к обязательствам, по которым удовлетворение кредитора осуществляется в процессе осуществления того или иного поведения должника, а не путем предоставления некоего результата, – не разделяются вина и факт нарушения, юристы вынуждены говорить о презумпции невиновности, дабы обосновать возложение на кредитора бремени доказывания «вины», понимаемой как несоблюдение входящего в предмет обязательства поведенческого стандарта. Но российский закон в п. 1 ст. 401 ГК РФ («Лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины…») и п. 2 ст. 401 ГК РФ («Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство») явным образом исходит из иного понимания и четкого разделения элементов нарушения обязательства и вины в нарушении.
Поэтому, когда в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 указывается на то, что при попытке привлечения директора организации к ответственности за нарушение обязанностей разумного и добросовестного управления на основании ст. 53.1 ГК РФ именно «истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица», он на самом деле говорит не о том, что в такого рода спорах не действует презумпция вины по п. 2 ст. 401 ГК РФ и презюмируется невиновность, а о том, что сам факт нарушения таких обязанностей должен доказываться истцом. Но здесь Суд допускает неточность. Дело в том, что бремя доказывания факта нарушения своих обязанностей директором лежит на истце далеко не во всех случаях. Например, там, где устанавливается возможное нарушение позитивного обязательства (обязательства что-то сделать), от истца, как правило, будет требоваться лишь выдвинуть обвинение, факт нарушения будет презюмироваться, и доказывать то, что соответствующее требуемое в силу обязательства действие было директором совершено, будет как минимум в большинстве случаев последний. Если это нарушение обязательства так или иначе установлено, бремя доказывания отсутствия вины в данном нарушении возлагается на директора. Например, тот может защищаться, доказывая, что он нарушил данную обязанность в силу болезни.1.4.6. Простая или грубая неосторожность
Неосторожность принято подразделять на грубую и простую. Это разграничение не зафиксировано в п. 1 ст. 401 ГК РФ, но следует из ряда специальных норм ГК РФ, которые в отступление от общего правила устанавливают, что должник отвечает только за умысел и грубую неосторожность, тем самым исключая ответственность за неосторожность простую (например, п. 1 ст. 693, п. 2 ст. 901 ГК РФ и др.).
Грубую неосторожность логично понимать как игнорирование самых минимальных мер заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства на грани беспечности. Так, если судовладелец отправляет судно в рейс после капитального ремонта, даже не проверив качество ремонтных работ, он проявляет грубую неосторожность.
Простая неосторожность заключается в том, что должник проявляет заботливость и осмотрительность при исполнении обязательства, но в недостаточной степени, исходя из характера обязательства и условий оборота.
На практике провести четкую грань между грубой и простой неосторожностью непросто. Здесь требуется значительная степень судейского усмотрения.
Если установлен факт нарушения обязательства и встает вопрос о том, какая форма неосторожности имела место, презюмируется наличие грубой неосторожности. Бремя доказывания того, что речь шла всего лишь о простой неосторожности (и тем более случае), лежит на должнике.1.5. Умышленное нарушение
Значительные проблемы возникают как в отечественном, так и в зарубежном праве при определении другой формы вины – умысла. В большинстве случаев вопрос о том, нарушал ли должник обязательство умышленно или просто в силу неосторожности, значения не имеет. Для констатации виновности достаточно установления простой неосторожности. Но дело в том, что установление умышленного характера нарушения в ряде случаев имеет определенные правовые последствия.1.5.1. Какое правовое значение может иметь умышленное нарушение?
Ключевым и известным российскому праву примером ситуации, когда умышленный характер нарушения оказывается имеющим практическое значение, является положение п. 4 ст. 401 ГК РФ, в силу которого условия договора об освобождении от ответственности или ее ограничении не работают в случае умышленного нарушения (о сфере применения данного положения см. комментарий к п. 4 ст. 401 ГК РФ).
Если речь идет об ответственности за предоставление недостоверных заверений, установленный умысел на предоставление недостоверной информации позволяет квалифицировать случившееся по выбору реципиента одновременно и как деликт обмана (а не как деликт неосторожного введения в заблуждение). Соответственно, если реципиент заверений решит – вместо приведения заверителя к договорной ответственности на основании правил гл. 25 ГК РФ – оспорить заключенный договор и потребовать взыскания убытков по деликтной негативной модели за недобросовестное ведение переговоров, речь пойдет о применении в связке со ст. 434.1 ГК РФ не ст. 178, а п. 2 ст. 179 ГК РФ. Это может в ряде случаев предопределить некоторые различия в правовом режиме оспаривания и его последствий.
В таких случаях вопрос о том, было ли обязательство нарушено умышленно или в силу неосторожности, приобретает принципиальное значение.
Опыт зарубежных стран знает и множество иных контекстов, в которых умышленный характер нарушения предопределяет более жесткое отношение права к нарушителю. Например, в тех странах, в которых по общему праву за нарушение обязательства не взыскиваются непредвидимые убытки (т.е. убытки, возникновение которых у кредитора должник в момент заключения договора фактически не предвидел и не должен был предвидеть), это ограничение объема вменения убытков не работает в случае умышленного нарушения, и взыскиваются даже непредвидимые убытки, как минимум если они не являются слишком отдаленными. Это касается, например, Франции. Вопрос о том, реализована ли у нас доктрина предвидимости, пока остается открытым, но если российское право двинется по данному пути, встанет выбор между введением указанной оговорки на случай умысла по французской модели.