Кроме того, умышленный характер нарушения может становиться условием для возложения на нарушителя карательных, сверхкомпенсационных мер ответственности. Такие предложения обсуждаются в последние годы в рамках реформы французского гражданского законодательства, но пока именно в сфере ответственности за нарушение обязательств (в отличие от сферы деликтного права) карательные взыскания, не опирающиеся на условие о неустойке, не распространены. Но сама идея мультипликации суммы доказанных убытков на коэффициент 2 или 3 на фоне установленного умышленного нарушения отнюдь не представляется абсурдной.
В ряде штатов США и согласно § 39 Третий свод права реституции и неосновательного обогащения в случае «оппортунистического нарушения» (умышленного нарушения, совершенного должником в расчетом выгадать бо́льшую выгоду, чем выгода от исполнения договора) кредитору предоставлено право вместо взыскания своих убытков потребовать выдачи нарушителем его полученных в результате нарушения прав кредитора доходов, если взыскание убытков как способ защиты права кредитора не позволяет обеспечить полную и адекватную защиту прав кредитора (например, из-за затруднительности заключения замещающей сделки с третьим лицом). Как представляется, истребование неправомерно полученных в результате нарушения доходов логично допускать и за рамками умышленного нарушения, но как минимум в сценарии умышленного нарушения справедливость реализации такого способа защиты представляется абсолютно бесспорной.
Кроме того, как было показано в комментарии к ст. 333 ГК РФ, есть все основания блокировать снижение согласованной в договоре или законной неустойки даже в случае ее явной несоразмерности негативным последствиям нарушения, если само нарушение носило умышленный характер.
Иначе говоря, логично исходить из того, что форма вины должна оказывать воздействие на доступные кредитору средства защиты, и должна быть обеспечена эффективная превенция умышленных нарушений обязательств, которые бросают прямой «экзистенциальный» вызов прочности обязательственных связей и грубо подрывают доверие сторон друг к другу.
Впрочем, этот вопрос относится к категории дебатируемых. Ряд цивилистов считает, что особая предосудительность поведения должника при исполнении обязательства не должна иметь значения, так как гражданская ответственность основана на идее строгой компенсационности, а задачи превенции нечестного поведения должно решать публичное право. Другие же утверждают, что в целом в умышленном характере нарушения нет ничего аморального и заслуживающего особого отношения. Некоторые юристы рассуждают вслед за О.У. Холмсом в том духе, что договор всегда предоставляет должнику выбор между исполнением обещанного или выплатой возмещения убытков, и поэтому если должник, посчитав для себя более выгодным не исполнять договор, предлагает кредитору обращаться в суд и мучительно доказывать свои убытки, которые в случае их подтверждения должник обязуется погасить, не совершает ничего морально предосудительного. Это просто «эффективное нарушение» – нечто если не благоразумное и правильное, то как минимум с моральной точки зрения нейтральное. Такие юристы возражают против излишней, на их взгляд, морализации договорного права и идеи восприятия умышленного нарушения договора в качестве греха, порока, с которым следует бороться более интенсивно. Это различное правовое отношение разных правопорядков к значению умысла можно проиллюстрировать на таком примере: когда англосаксонское право в XIX в. реципировало из французского права правило о предвидимости убытков как ограничителе вменения должнику объема убытков кредитора, характерное для французского права исключение для случаев умышленного нарушения воспринято не было.1.5.2. Понятие умышленного нарушения
Казалось бы, интуитивно понятно, что умышленным является нарушение, которое совершено осознанно, целенаправленно.
Но далее возникает целый ряд вопросов.
Во-первых, как мы можем определить осознанность нарушения в ситуации, когда стороной, нарушившей обязательство, являются организация или публичное образование? Чье психологическое отношение к собственному поведению суды должны оценивать: руководителя юридического лица, курирующего сделку топ-менеджера или конкретного сотрудника-исполнителя? Если нарушение было допущено в силу умысла руководителя или иных высокопоставленных менеджеров организации-должника, осуществляющих стратегическое и повседневное руководство его деятельностью, логично вменять умысел как форму вины и самой такой организации. Более спорный вопрос возникает в тех случаях, когда умысел характеризует поведение сотрудника низового уровня, которому было поручено исполнение, но установлено, что руководство должника нарушения не желало. Если сотрудник подрядчика, не согласовав это не только с руководством подрядчика, но даже с поставленным над ним прорабом, умышленно (допустим, из личной неприязни к заказчику) допускает дефект при укладке камина, будем ли мы вменять умышленный характер поведения такого сотрудника самому подрядчику? Данный вопрос может вызывать споры. Еще более сложный вопрос касается вменения должнику умысла в ситуации, когда нарушение было допущено в силу умышленного нарушения своих обязанностей независимым третьим лицом, к содействию которого должник обратился в целях исполнения (например, привлекаемым подрядчиком поставщиком материалов) или на которого он возложил исполнение (например, субподрядчиком). Как представляется, в такой ситуации вменение умысла такого третьего лица самому должнику некорректно (подробнее см. комментарии к ст. 402 и 403 ГК РФ).
Во-вторых, очевидно, что если должник осознанно не совершал требуемые в силу позитивного обязательства действия или осознанно совершил действия, запрещенные в силу негативного обязательства, не зная точно о существовании обязательства или его созревании, то умышленного нарушения нет, так как умысел должен охватывать посягательство на обязательственное право кредитора. Если должник лишь должен был знать о своем долге или его созревании, прояви он должную степень заботливости и осмотрительности, но не знал об этом в силу неосторожности, умышленного характера нарушения нет. Нередко долг может быть достаточно спорным в части самого факта своего возникновения, созревания или размера, и у должника могли быть разумные (не надуманные) основания сомневаться в том, что он уже попал в просрочку. В подобной ситуации вряд ли справедливо квалифицировать просрочку в качестве умышленной.
В-третьих, также очевидно, что не является умышленным нарушение, осознанно допущенное на фоне возникшей временной невозможности исполнения. Если подрядчик осознанно останавливает производство, зная, что это приведет к нарушению его обязательства, но делает это, исполняя предписание пожарной инспекции, у него нет умысла на нарушение обязательства. При этом неважно, есть ли вина подрядчика в наступившей невозможности. Даже если подрядчик получил предписание из-за собственных нарушений мер пожарной безопасности на производстве, это не делает его нарушение обязательства умышленным. Более того, даже если он шел на нарушение правил требований пожарной безопасности умышленно, это не означает само по себе, что само нарушение обязательства, спровоцированное соответствующим предписанием, было умышленным. Итак, для того чтобы нарушение было умышленным, должна существовать объективная возможность исполнения. Исключением может быть случай, когда должник умышленно спровоцировал временную или постоянную невозможность исполнения целенаправленно для того, чтобы не исполнять обязательство.
Следует ли из этого, что любое осознанно совершенное должником при отсутствии временной невозможности исполнения нарушение обязательства, о созревании которого должник точно знал или со всей очевидностью не мог не знать, является умышленным? Как представляется, это было бы поспешным выводом. Здесь ключевое значение имеет телеологическое толкование тех норм, которые в российском праве и за рубежом связывают те или иные неблагоприятные последствия. Анализ данных норм – прежде всего нормы п. 4 ст. 401 ГК РФ о запрете ограничения ответственности на случай умысла – показывает, что умысел как форма вины в контексте гражданского права означает не просто осознанный характер нарушения права кредитора, а циничное, оппортунистическое нарушение, характеризующееся особой предосудительностью. Осознанность самого решения нарушить право кредитора в ситуации, когда возможность исполнения не была заблокирована, лишь презюмирует особую предосудительность поведения должника, но данная презумпция может быть опровергнута. Должник может доказать, что его решение допустить нарушение в такой ситуации не является аморальным и имеет оправдания, которые позволяют квалифицировать его поведение либо как простую неосторожность, либо вовсе как случай.
О каких оправданиях такого рода можно говорить?
Если на пути исполнения возникли те или иные препятствия и осложнения, которые не провоцируют невозможность исполнения, и должник мог их легко преодолеть, не прилагая серьезные усилия, но решил этого не делать, налицо умысел. Например, если у должника заблокировали банковскую карту, и он мог легко ее разблокировать, позвонив в банк, но не сделал этого, осознанно допустив просрочку в оплате, можно говорить об умысле на нарушение. Но если для преодоления таких затруднений должник должен был приложить значимые усилия и принять на себя существенные риски, но этого не стал делать, посчитав затраты на преодоление несоразмерными, и при этом нет оснований считать, что должник нарушил бы обязательство в любом случае, даже при невозникновении таких затруднений, нарушение обязательства не должно считаться умышленным, пусть само решение должника не прилагать соответствующие усилия и тем самым нарушить свое обязательство было вполне осознанным. Например, если должник не заплатил вовремя из-за финансовых сложностей и отсутствия достаточной суммы денег на счетах, можно попенять должнику на то, что он не взял кредит для покрытия дефицита ликвидности или не продал в срочном порядке со скидкой те или иные свои активы, но это будет говорить скорее о неосторожном, но не об умышленном характере нарушения. Иначе говоря, осознанное решение не принимать существенные усилия для преодоления возникших затруднений или тем более не проявлять героизм и самоотверженность может обсуждаться на предмет проявления должной меры заботливости и осмотрительности, но не должно означать признание нарушения умышленным.