и налицо либо простая неосторожность, либо вовсе случай.
И действительно, проведение черты между умыслом и грубой неосторожностью крайне затруднительно. В российском законе умысел и грубая неосторожность часто «ходят парой» (например, п. 1 ст. 693, п. 2 ст. 901 ГК РФ и др.), но есть редкие нормы, в которых эта связка разрывается и умысел оказывается в законодательном поле «в одиночестве». Речь идет прежде всего о норме п. 4 ст. 401 ГК РФ о невозможности в договоре исключить или ограничить ответственность за умысел. Не означает ли это просто досадное упущение законодателя? И не стоит ли такие нормы толковать расширительно, распространяя и на грубую неосторожность с учетом затруднительности проведения между ними различий?
Данный вопрос может дебатироваться. Решается он по-разному и в зарубежном праве. Во многих странах там, где заходит речь об умысле, он всегда идет в паре с грубой неосторожностью, а там, где в тексте закона речь шла только об умысле, суды путем расширительного толкования распространяли действие соответствующей нормы и на грубую неосторожность. Например, во французском праве и оговорки об ограничении ответственности не работают, и непредвидимые убытки взыскиваются с должника как при умышленном, так и при грубо неосторожном нарушении обязательства. Но, например, в немецком праве в контексте определения пределов эффективности оговорок об исключении или ограничении ответственности умысел и грубая неосторожность не отождествляются.
В целом, как представляется, есть логика в том, чтобы подходить к регулированию умышленных и грубо неосторожных нарушений одинаково. В любом случае, как бы мы ни решали данный вопрос, в условиях переноса бремени доказывания отсутствия умысла на нарушителя вопрос о разграничении умысла и грубой неосторожность в определенной степени теряет свою актуальность. Должнику практически невозможно доказать, что он не нарушал обязательство специально, поскольку никто в гражданском суде не будет разбираться в тонкостях когнитивных процессов, протекавших в сознании должника. И поэтому единственный шанс опровергнуть презумпцию умысла состоит в том, чтобы доказать принятие тех или иных мер заботливости и осмотрительности, отсутствие определенности в вопросе созревания долга, возникновение неких объективных препятствий, наличие иных объективных оправданий неисполнения, а значит, доказать отсутствие как умысла, так и грубой неосторожности. За счет такого решения в отношении бремени доказывания умысел и грубая неосторожность сливаются если не de iure, то de facto.1.6. Процедурные и процессуальные вопросы1.6.1. Применение по заявлению должника или ex officio
Из п. 2 ст. 401 ГК РФ следует, что бремя доказывания отсутствия вины лежит на должнике. Развивая эту мысль, легко прийти к выводу, что суд вправе освободить должника от ответственности в силу отсутствия вины, только если должник заявляет соответствующее возражение. Такой логический переход не предрешен, но в целом представляется оправданным. Ex officio механизм освобождения от ответственности работать не должен.
Если это рассуждение является верным, суд не вправе применить п. 1 ст. 401 ГК РФ ex officio, без заявления должника о своей невиновности даже в случае, когда в материалах дела имеются доказательства, которые позволяют констатировать отсутствие вины. Судя по всему, мы здесь имеем дело с классическим перемпторным (разрушающим) возражением, которое позволяет отклонить иск только в случае его артикулированного выдвижения должником в суде.
Спорным может быть лишь право суда по собственной инициативе поставить вопрос о возможности применения п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ на обсуждение сторон, подсказывая тем самым должнику вариант защиты. Когда должником является лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность и нередко не имеющее достаточного опыта, допустимость такого патернализма может обсуждаться. Но если даже мы допускаем подобное проявление инициативы со стороны суда, данный вопрос поставлен на обсуждение, но должник не поддерживает идею об отсутствии своей вины, а защищается иным образом (например, отрицая факт существования обязательства или его нарушение либо оспаривая факт возникновения взыскиваемых убытков или соразмерность неустойки), то суд, придя к выводу о правоте истца по всем таким вопросам, самостоятельно освобождать должника от ответственности по причине отсутствия вины не вправе.
Впрочем, следует признать, что данный вопрос однозначно в судебной практике не прояснен.1.6.2. Вопрос факта или права
Вопрос о том, какой стандарт должной заботливости и осмотрительности должен быть применен к конкретному случаю, – это, безусловно, вопрос права, поскольку представляет собой вопрос сугубо нормативный (анализируется тезис о должном поведении, а не об установлении факта). Поэтому такой вопрос может быть предметом анализа суда любой инстанции.
Но этого нельзя сказать о вопросах о том, соответствовало ли реальное поведение должника тому нормативному стандарту, который в данном случае уместно применять, или какие препятствия возникли на пути исполнения. Это уже классические вопросы факта, а потому их нельзя устанавливать при рассмотрении дела в суде кассационной или надзорной инстанции.1.7. Динамика охранительного обязательства при освобождении от ответственности
Интересен вопрос о том, как развивается динамика охранительного обязательства по возмещению убытков, выплате неустойки, мораторных процентов или возврату охранительного элемента задатка в ситуации, когда должник освобождается от ответственности. Как влияет освобождение от ответственности на динамику таких обязательств?
Первый вариант решения состоит в том, что при наличии оснований для освобождения от ответственности соответствующий охранительный долг (например, по выплате неустойки) в принципе не возникает. В данном случае добровольный платеж в счет такого долга будет означать уплату недолжного и подлежит возврату по правилам о неосновательном обогащении, если впоследствии должник заявит, что ошибся и не осознавал, что у него есть основания рассчитывать на освобождение от ответственности.
Подобное решение не очень вяжется с идеей об освобождении от ответственности строго по заявлению должника, которая представляется наиболее разумным подходом.
Второе решение состоит в том, что охранительный долг в такой ситуации все-таки возникает, но при выдвижении должником возражения о наличии оснований для освобождения от ответственности за допущенное нарушение и его принятии судом в качестве обоснованного эффект учета данного возражения будет ретроактивен (что в целом вполне традиционное решение для многих возражений) и задним числом правовое основание для возникновения охранительного долга исключается. Суд своим преобразовательным решением ретроактивно аннулирует охранительный долг. При таком подходе платеж должника в счет охранительного долга по общему правилу будет рассматриваться как конклюдентный отказ от своего возражения и лишит его возможности ссылаться на наличие оснований для освобождения от ответственности, если только не будет установлено, что должник действовал не вполне добровольно, под влиянием недобросовестных угроз со стороны кредитора.
Третье решение также исходит из преобразовательного характера решения суда, освобождающего должника от ответственности, но данное преобразование признается происходящим на будущее (факт существования охранительного долга до момента вступления в силу решения суда не будет отрицаться).
Как представляется, второе решение (модель ретроактивного преобразования) более предпочтительно. Оно лучше сочетается с концепцией применения правил об освобождении от ответственности на основе возражения должника и справедливее решает ситуацию с добровольным исполнением должником охранительного долга.
Если следовать данному подходу, то получается, что заявление нарушителем обязательства о зачете встречных требований путем предъявления к зачету своего охранительного долга перед адресатом заявления о зачете (при отсутствии пороков воли) будет равнозначно отказу от возражения об освобождении от ответственности. Если же зачет с «участием» такого охранительного долга заявляет кредитор по такому охранительному обязательству, данный зачет не препятствует нарушителю, получившему заявление о зачете, впоследствии не согласиться с эффектом прекращения взаимных обязательств, заявив о наличии оснований освобождения от ответственности и предъявив к заявителю зачета соответствующий иск о взыскании необоснованно зачтенного. Если суд придет к выводу, что нарушитель действительно подлежит освобождению от ответственности и его охранительный долг ретроактивно аннулирует, зачет просто не будет считаться состоявшимся, так как у заявителя зачета, как выясняется, не было активного требования к адресату зачета в части этого охранительного обязательства. Соответственно, заявитель зачета, решивший зачесть против пассивного требования адресата о погашении некоего обычного долга, свое активное требование о погашении убытков, уплате неустойки, выплате мораторных процентов и т.п., должен осознавать риск, на который он идет. Он не может таким заявлением о зачете лишить нарушителя права ссылаться на основания освобождения от ответственности, и поэтому если впоследствии выяснится, что нарушитель освобождается от ответственности, зачет на основании иска адресата зачета ретроактивно признают несостоявшимся, и сам заявитель зачета рискует оказаться в просрочке по своему встречному долгу перед адресатом зачета (ведь он, ошибочно считая свой долг погашенным, его не исполнял) и уже сам быть привлечен к ответственности за просрочку.
Если кредитор смог добиться безакцептного списания охранительного долга со счета должника, это тем более не может лишить должника возможности ссылаться на наличие оснований освобождения от ответственности, и должник вправе атаковать кредитора иском о возврате необоснованно списанного по правилам о неосновательном обогащении и, более того, привлечь кредитора к ответственности за необоснованную реализацию своего права на безакцептное списание.