1.8. Lex specialis или отход от общего правила о виновной ответственности в силу существа обязательства
В силу прямого указания в комментируемой норме в специальных положениях закона могут быть установлены иные основания ответственности. В частности, как уже отмечалось, нередко закон устанавливает, что сторона отвечает за то или иное нарушение только при умысле и грубой неосторожности, а ответственность за простую неосторожность исключается (например, п. 1 ст. 693, п. 2 ст. 901 ГК РФ).
В силу п. 3 ст. 891 ГК РФ, если хранитель осуществляет хранение вещи на безвозмездной основе, он отвечает за принятие в целях обеспечения сохранности не тех мер, которые предопределяются обычаем или существом обязательства (как это предписано в п. 2 той же статьи в отношении хранителя, осуществляющего хранение на возмездной основе), а ту меру заботливости и осмотрительности, которую он прикладывает к хранению своих собственных вещей («…хранитель обязан заботиться о принятой на хранение вещи не менее, чем о своих вещах»). По сути, это означает переход от нормативного стандарта вины к субъективно-позитивному: нас заботит не то, как проявленные хранителем меры соответствовали стандарту должной заботливости и осмотрительности, а то, проявил ли хранитель тот уровень заботливости и осмотрительности, который он проявляет в отношении хранения своих собственных вещей.
В принципе, можно попытаться обосновать выведение путем аналогии права общего принципа, согласно которому сторона, которая осуществляет предоставление на безвозмездных началах с намерением одарить или иным образом облагодетельствовать, отвечает за убытки, только при умышленном или грубо неосторожном характере нарушения. Данное решение характерно для целого ряда правопорядков (например, немецкого права). Более того, есть основания считать, что и сами убытки в таком случае должны взыскиваться только по модели защиты негативного договорного интереса. Впрочем, пока в судебной практике оба тезиса прямо не признаны.1.9. Диспозитивность
Комментируемая норма сформулирована как диспозитивная, поэтому основания ответственности должника могут быть изменены.
Так, стороны могут облегчить положение должника.
Например, они могут согласовать, что должник, который по общему правилу отвечал бы за любую форму неосторожности или умысел, не отвечает за простую неосторожность. Такое проявление свободы договора допустимо, если это условие не ухудшает положение потребителя и нет оснований для защиты иной слабой стороны договора по правилам ст. 10 и 428 ГК РФ.
Исключение ответственности за умысел ничтожно в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ (подробнее см. комментарий к п. 4 ст. 401 ГК РФ).
Из диспозитивности комментируемой нормы также следует, что стороны в договоре могут сделать положение нарушителя обязательства более обременительным. Так, договором может быть предусмотрено, что лицо, которое по общему правилу освобождается от ответственности при отсутствии вины (например, должник, нарушивший обязательство, которое было принято им не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности), будет отвечать даже за случайные (невиновные) нарушения. То, что сторона, которая по общему правилу отвечает на началах вины, может принять на себя гарантию исполнения своего обязательства, при которой она будет отвечать за нарушение независимо от вины, признается в большинстве известных правопорядков (например, в немецком праве). В то же время такие условия ничтожны, если они ужесточают положение потребителя на случай нарушения им потребительского договора. Кроме того, в остальных случаях они могут быть оценены на предмет справедливости и с учетом конкретных обстоятельств не признаны судом, если они были навязаны слабой стороне договора (ст. 10 и 428 ГК РФ).2. Презумпция вины
В п. 2 комментируемой статьи закреплена презумпция виновности нарушителя обязательства. Если в суде встает вопрос о виновности или невиновности допущенного нарушения, презюмируется вина, и бремя доказывания невиновности лежит на должнике.
То, какие стандарты должной заботливости и осмотрительности применимы к конкретной ситуации, – это вопрос нормативный, вопрос права. Поэтому данный вопрос решается судом с учетом правила iura novit curia. Стороны могут предлагать свои аргументы и приводить доказательства в отношении сложившихся на практике позитивных стандартов поведения (из которых суд может, но не обязан выводить нормативные заключения о должной заботливости и осмотрительности). Но в целом этот вопрос в принципе не относится к парадигме доказывания фактов. Потому вопрос о бремени доказывания здесь иррелевантен.
Иная ситуация с установлением того, был ли соблюден должником соответствующий релевантный данной ситуации стандарт осторожного поведения или имел ли место умысел на нарушение. Принял ли должник все необходимые меры заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства, с какими затруднениями и препятствиями столкнулся должник при исполнении, есть ли в его поведении признаки умысла, – все это вопросы факта. Потому здесь мыслимо обсуждение бремени доказывания. И именно о бремени доказывания этих обстоятельств говорит комментируемая норма. Презумпция вины означает, что именно должник, который нарушил обязательство, но желает освободиться от ответственности, должен доказать, что в его поведении не было вины, т.е. он соблюдал соответствующие релевантные стандарты должной заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства и не имел умысел на нарушение обязательства.
Это положение вполне логично с учетом того понимания вины в нарушении обязательства, из которого исходит российский закон в п. 1 комментируемой статьи. Именно у должника имеется доступ к тем доказательствам, которые могут доказать его невиновность. Возложение бремени доказывания вины на кредитора поставило бы его перед крайне тяжелой задачей. Ему бы пришлось доказывать, что должник не предпринял всех необходимых для исполнения мер заботливости и осмотрительности или что исполнению не мешало некое препятствие. Справиться с таким бременем доказывания вины кредитору в типичной ситуации намного сложнее, чем должнику справиться с бременем доказывания своей невиновности. И отсюда это вполне логичное решение российского закона.
При этом следует напомнить, что в тех случаях, когда предмет обязательства должника носит сугубо поведенческий характер, предполагает совершение тех или иных действий или бездействие, в результате которых удовлетворяется притязание кредитора, и данный предмет обязательства описан за счет гибких понятий наподобие разумных и добросовестных мер, а не артикулирован предельно конкретно (например, фидуциарные обязательства поверенного, комиссионера, доверительного управляющего заботиться об интересах клиента, либо обязательства учителя или врача прилагать соответствующие усилия, направленные на достижение образовательных целей или излечение), эти оценочные и гибкие стандарты поведения описывают предмет обязанностей должника. Отклоняющееся от соответствующих стандартов поведение должника представляет собой нарушение данного обязательства, но это не предопределяет вывод о вине. Смешивать в такого рода случаях нарушение и вину не стоит.
В отношении доказывания факта отклонения поведения должника от соответствующей обязанности, вытекающей из соответствующего оценочного стандарта поведения, не действует правило п. 2 ст. 401 ГК РФ. Вопрос распределения бремени доказывания такого нарушения решается за счет обычных правил распределения бремени доказывания. В некоторых случаях это будет означать, что бремя доказывания неправомерного поведения должника будет лежать на кредиторе, а в других бремя доказывания соблюдения обязательства будет лежать на должнике. Например, при взыскании убытков с директора в связи с предполагаемым нарушением его обязанностей управлять организацией разумно и добросовестно с учетом целей данной организации бремя доказывания такого нарушения будет лежать на истце, если речь шла о нарушении обязательства воздержаться от тех или иных действий. Если же обсуждается возможное нарушение директором позитивной обязанности, будет презюмироваться нарушение, и именно директор будет доказывать исполнение обязательства. Правило же п. 2 ст. 401 ГК РФ о презумпции вины будет касаться в таких случаях установления специфических обстоятельств (прежде всего тех или иных препятствий наподобие болезни, угроз со стороны третьих лиц, неправомерного лишения свободы и т.п.), которые могли оправдать нарушение директором соответствующих поведенческих обязанностей. Бремя доказывания таких обстоятельств всегда лежит на нарушителе, как это и предписано комментируемой нормой. Подробнее см. п. 1.4.5 комментария к настоящей статье.
Также стоит напомнить, что, если встает вопрос о форме вины, согласно позиции ВС РФ, презюмируется умышленный характер нарушения; бремя доказывания отсутствия умысла лежит на стороне, нарушившей обязательство (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7) (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье).
Если встает вопрос о форме неосторожности, презюмироваться должна грубая неосторожность, и именно на должнике, нарушившем обязательство, лежит бремя доказывания наличия признаков если не случая как такового, то хотя бы простой неосторожности.2.1. Возможность согласования переноса бремени доказывания вины на кредитора
Является ли эта норма о презумпции вины императивной или диспозитивной?
В ситуации, когда кредитором является потребитель, вопрос о переносе на него бремени доказывания вины коммерсанта, нарушившего договор, не стоит, так как коммерсант отвечает по потребительскому договору в принципе независимо от вины, и облегчение положения коммерсанта путем установления виновной ответственности или переноса бремени доказывания вины или отсутствия непреодолимой силы на потребителя, без сомнения, ничтожно в силу ст. 16 Закона о защите прав потребителей.
Если кредитор – это сторона, для которого обязательство было связано с коммерческой деятельностью, а должник – гражданин, для которого обязательство не было связано с коммерческой деятельностью (например, в контексте потребительского договора), такое условие о перераспределении бремени доказывания вины и облегчение положения гражданина следует признать однозначно допустимым. Вряд ли суд засомневается в подобных условиях. Но вероятность их появления в проформе потребительского договора равна нулю.