Свободу переноса бремени доказывания следует признавать и тогда, когда обязательство не было связано с предпринимательской деятельностью ни кредитора, ни должника (например, договор найма жилья или купли-продажи квартиры), а также если речь шла о договоре, реализация которого была связана с коммерческой деятельностью каждой из сторон, если в силу условий данного договора или закона должник отвечал за нарушение на началах вины. Впрочем, подтверждения обоих тезисов на уровне практики ВС РФ пока нет.
Если мы в целом признаем диспозитивность данного правила, следует учесть, что такое условие ставит кредитора в непростое положение с учетом ограниченных доказательственных возможностей. Поэтому подобного рода условия могут с учетом конкретных обстоятельств быть заблокированы по правилам ст. 10 и ст. 428 ГК РФ, если они были навязаны слабой стороне договора.
Более того, даже если бремя доказывания вины в силу такого рода условия договора лежит на кредиторе, существенная асимметрия доказательственных возможностей будет неминуемо предполагать, что стандарт доказывания, который в такой ситуации должен быть соблюден кредитором, будет достаточно низким (стандарт prima facie).2.2. Возможность согласования переноса бремени доказывания умысла на кредитора
Тот же вопрос возникает в отношении возможности согласования в договоре переноса бремени доказывания умысла на кредитора в отступление от того общего правила, который закрепил Пленум ВС РФ в п. 7 Постановления от 24 марта 2016 г. № 7.
Если такое условие ограничивает права потребителя-кредитора, оно однозначно ничтожно.
В остальных случаях свободу договора следует, видимо, признавать, не забывая при этом о наличии опции ее ограничить при навязывании такого условия слабой стороне договора, заключенного при явном неравенстве переговорных возможностей (ст. 10, 428 ГК РФ), а также о неминуемом понижении стандарта доказывания с учетом явной асимметрии доказательственных возможностей.3. Непреодолимая сила
Согласно российскому закону, ответственность за нарушение обязательств, связанных с осуществлением должником предпринимательской деятельности, наступает независимо от его вины, т.е. носит строгий характер. Но эта строгость не абсолютна, а относительна. Относительная строгость ответственности обусловлена тем, что все-таки при нарушении обязательства по причине непреодолимой силы должник освобождается от ответственности. Именно об этом и говорит комментируемый пункт.
Как было отмечено в п. 1.1 комментария к настоящей статье, непреодолимая сила представляет собой особую подкатегорию невиновного нарушения (случая). Не всякая ситуация отсутствия вины равнозначна непреодолимой силе, но любая непреодолимая сила означает отсутствие вины. Иначе говоря, в силу российского закона при нарушении должником обязательства, связанного с предпринимательской деятельностью, для освобождения от ответственности требуется установление не простого, а квалифицированного случая, характеризующегося рядом признаков, которые не являются необходимыми для констатации обычного случая. Такими признаками в силу комментируемой нормы являются чрезвычайность, непредотвратимость и непреодолимость препятствия, помешавшего должнику исполнить обязательство.
При этом выбор в пользу относительно строгой ответственности должников, для которых нарушенное обязательство было связано с их коммерческой деятельностью, сделан законодателем диспозитивно. Ничто не мешает сторонам согласовать виновный характер ответственности (подробнее см. п. 3.10 комментария к настоящей статье). Соответственно, если стороны не устраивает такой жесткий формат ответственности, они могут его отвергнуть. Впрочем, на практике это происходит достаточно редко; выбранное законодателем решение признается участниками коммерческого оборота вполне отвечающим их ожиданиям.
Об оригинальности выбранного российском законодателем решения дифференцировать основания ответственности в зависимости от коммерческой или некоммерческой цели обязательства для должника, сравнении его с подходами, действующими в других правопорядках, а также преимуществах такого решения см. комментарий к п. 1.1 настоящей статьи. В целом решение законодателя представляется вполне удачным, учитывая то, какое количество проблем, неминуемо возникающих при определении вины, такое решение позволяет избежать.3.1. Сфера применения режима ответственности за случай3.1.1. Применимость только к договорным обязательствам?
Обязательства могут возникать не только из договора, но и из совершения должником односторонней сделки (например, односторонних сделок публичного обещания награды, выдачи независимой гарантии и т.п.), принятия решения собрания (например, при принятии решения о внесении дополнительных взносов в ассоциации), а также накопления иного указанного в законе, следующего из обычая или принципа доброй совести фактического состава (например, деликтная ответственность, расчеты при виндикации или иные кондикционные обязательства, обязательства, связывающие в силу закона, обычая или принципа доброй совести участников общей долевой собственности, и др.). В целом ряде случаев такие обязательства возлагаются на должника помимо его воли.
Эти разнообразные обязательства могут быть нарушены, что может поставить вопрос об ответственности за нарушение обязательства (как правило, о взыскании мораторных процентов или убытков) с применением по общему правилу положений гл. 25 ГК РФ. Но во всех ли подобных случаях логично применять п. 3 ст. 401 ГК РФ об относительно строгой ответственности, если должником оказывается лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность?
Когда нарушенное обязательство было принято должником на себя добровольно, так как прямо оговорено в условиях договора или односторонней сделки (например, независимая гарантия) либо императивно или диспозитивно восполняет программу возникших из таких договора или односторонней сделки правоотношений, и при этом данное нарушенное обязательство связано с предпринимательской деятельностью должника, применение правила п. 3 ст. 401 ГК РФ оправданно. Если должника такой формат ответственности за нарушение не устраивает, он может согласовать с кредитором или оговорить в односторонней сделке условие о вине как основании своей ответственности за нарушение.
Но далее начинаются сомнения.
Например, что насчет корпоративных обязательств участников коммерческой корпорации перед корпорацией и перед другими участниками? Эти отношения мало отличаются от взаимоотношений сторон договора простого товарищества, заключенного в коммерческих целях, в рамках которых нарушение обязательств товарища будет влечь, согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, относительно строгую ответственность. А обязательства участников перед друг другом отличаются от обязательств сторон корпоративного договора только тем, что первые носят не личный характер, а привязаны к обладанию акциями (долями) и автоматически следуют за правом на акции (доли). Такие корпоративные обязательства возникают на основании факта создания корпорации и с учетом программы правоотношений, определяемой или уточняемой в уставе, а сам факт создания корпорации и содержание устава определяется по воле участников (или их правопредшественников). Ничто не мешает в уставе оговорить виновный характер ответственности. Означает ли это, что по умолчанию при отсутствии таких оговорок в уставе ответственность участников общества за нарушение своих обязательств перед друг другом или перед корпорацией должна быть строгой?
Например, что, если участник ООО несколько раз подряд нарушил свою обязанность принять участие в жизненно важном общем собрании участников, тем самым блокируя принятие принципиального решения? Это нарушение причинило обществу убытки, и общество предъявляет к участнику иск об их взыскании. Может ли участник защищаться, ссылаясь на то, что его вины в нарушении не было (например, в силу того, что он просто тяжело болел и находился в реанимации на аппарате ИВЛ или в силу сбоя в работе организации почтовой связи по своему месту нахождения не получал соответствующие извещения о проведении внеочередного общего собрания)? Или он несет строгую ответственность, и единственное, что позволит ему уйти от возмещения убытков, – это доказанная непреодолимая сила? Данный вопрос не вполне прояснен в судебной практике.
И что, если таким участником, нарушившим свою корпоративную обязанность, оказывается наследник, к которому доля в ООО отходит по наследству? Тот факт, что он будет считаться обладателем доли ретроактивно с момента открытия наследства, не должен означать, что он будет признан виновным в нарушении тех или иных корпоративных обязанностей участника в течение периода до оформления преемства и до того, как он в принципе осознал, что доля принадлежит ему. А если его вины в нарушении нет, позволяет ли это ему уйти от ответственности? Или наследник также будет нести строгую ответственность?
Аналогичный вопрос возникает и при нарушении самой корпорацией своих обязательств перед участниками (допустим, при задержке в выплате действительной стоимости доли выходящему из ООО участнику или начисленных дивидендов либо при неправомерном непредоставлении информации по запросу участника): например, будет ли акционерное общество платить мораторные проценты на сумму вовремя не выплаченных акционеру дивидендов, если это произошло из-за безосновательного ареста счетов общества по инициативе налоговых органов? В Постановлении КС РФ от 28 января 2010 г. № 2-П было указано, что для акционерного общества как коммерческой организации деятельность по ведению реестра акционеров неразрывно связана с самим фактом существования общества, и поэтому независимо от того, является держателем реестра акционеров само общество (эмитент) или профессиональный участник рынка ценных бумаг (регистратор), указанный вид деятельности должен считаться связанным с предпринимательством, а потому на таких лиц распространяется положение п. 3 ст. 401 ГК РФ.