№ 306-ЭС14-7853, когда не признал «занятость подъездных путей и значительное скопление на путях необщего пользования груженых и порожних цистерн» непреодолимой силой. Как представляется, фраза про невозможность учета риска возникновения в будущем соответствующего препятствия «ни при каких обстоятельствах» предъявляет слишком высокие требования к критерию чрезвычайности. Неудивительно, что в Постановлении Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 эта характеристика «ни при каких обстоятельствах» не была подтверждена.
Также в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20 марта 2012 г. № 14316/11 указывалось на то, что для освобождения от ответственности профессионального перевозчика соответствующее препятствие, спровоцировавшее нарушение, не просто не должно относиться к обычному предпринимательскому риску, но также не должно быть страхуемым. Критерий невозможности застраховать себя от риска материализации некоего препятствия явно является избыточным и справедливо не был продублирован ВС РФ в Постановлении от 24 марта 2016 г. № 7.
Для понимания критерия чрезвычайности достаточно того, что риск возникновения соответствующего препятствия не был учтен и не должен был быть учтен должником с учетом стандарта должной прозорливости, который разумно применять к такому должнику.
Важно определить, идет ли речь о предвидимости соответствующего обстоятельства на момент заключения договора, или предвидимость может определяться на более поздний момент. Как быть, если соответствующее препятствие не могло быть предвидимо при заключении, например, долгосрочного договора аренды, но впоследствии риск появления в будущем такого препятствия становится вполне реальным? В п. 1 ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА, п. 2 ст. III.–3:104 Модельных правил европейского частного права и п. 1 ст. 79 Венской конвенции 1980 г. речь идет о предвидимости на момент заключения договора. Это вполне логично. При таком подходе, если от арендатора недвижимости трудно ожидать предвидение введения санитарных ограничений в момент заключения договора, тот факт, что впоследствии на фоне возникновения эпидемии локдаун стал вполне предвидимым, не мешает признать введение такого ограничения непреодолимой силой. В то же время, если на момент заключения договора препятствие было непредвидимым, но позднее перспектива материализации в будущем данного препятствия открылась, в ряде случаев это позволяет должнику предотвратить нарушение, и тогда данное препятствие теряет значение непреодолимой силы, так как оно уже не будет непредотвратимым (см. п. 3.2.2 комментария к настоящей статье далее).
Также принципиальное значение имеет то, предвидел ли (или должен был предвидеть) возникновение такого препятствия именно должник, нарушивший обязательство. Предвидел ли возникновение препятствия кредитор – не принципиально.
Что означает критерий предвидения?
Если установлено, что вероятность возникновения такого препятствия в будущем учитывалась должником, воспринималась им всерьез и соответствующий риск был учтен в цене договора или в целом при принятии решения заключить договор на тех или иных условиях, возникновение данного препятствия не должно квалифицироваться как чрезвычайное обстоятельство. За принятие риска его материализации должник уже получил премию в цене договора или за счет иных его условий, и поэтому требовать освобождения от ответственности он не может. Иначе получилась бы столь же абсурдная ситуация, при которой страховщик будет отказываться от выплаты страхового возмещения после наступления страхового случая.
Но на практике установить реальное предвидение в большинстве случаев невозможно из-за ограничений в области доказывания. Кроме того, даже если должник не предвидел возникновение соответствующего препятствия в силу своей беспечности, поведя себя явно в нарушение стандартов должной осмотрительности, вряд ли есть основания для протягивания ему руки помощи и освобождения от ответственности. Если доказательств фактического учета данного риска в цене нет, суд будет определять чрезвычайность с опорой на стандарт вменяемой должнику должной прозорливости. Если бы на месте должника разумное лицо учло данный риск в цене договора и иных его условиях, позаботившись тем самым о получении некоего вознаграждения за принятие риска, но должник этого не сделал, есть основания вменять должнику ответственность за данный риск.
Очевидно, что при оценке вменяемой предвидимости соответствующих обстоятельств многое зависит от объективной вероятности возникновения такого препятствия. Чем реже и менее вероятно возникновение препятствия, тем больше оснований признавать его отвечающим критерию непредвидимости, и наоборот. Суды не должны толковать этот критерий настолько узко, что непреодолимой силой будут признаваться только единичные, фантастические сюжеты, но им не следует толковать его и настолько широко, что в рамки непреодолимой силы попадут обычные коммерческие риски (например, кража товара из вагона на железнодорожном перегоне, сбой программного обеспечения, поломка оборудования, претензии правоохранительных органов, необоснованные административное приостановление деятельности или арест счета, болезнь ключевого сотрудника и т.п.). Иначе это размоет границу между случаем и непреодолимой силой. И действительно, обычно не признаются непреодолимой силой кража (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. № 26, Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июня 1998 г. № 6168/97), сбой программного обеспечения должника (Определение СКГД ВС РФ от 25 ноября 2014 г. № 5-КГ14-124, Обзор судебной практики ВС РФ № 2 (2015) (утв. Президиумом ВС РФ 26 июня 2015 г.)), дорожно-транспортное происшествие по вине третьих лиц (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. № 26), пожар на складе (Постановление Президиума ВАС РФ от 21 июня 2012 г. № 3352/12).
Но каков пороговый уровень вероятности, при котором разумное лицо должно учитывать соответствующий риск? Каждый из нас может допускать саму возможность самых маловероятных и страшных апокалиптических сценариев. Но одно дело – теоретически допускать начало Третьей мировой войны или всемирной эпидемии, а другое дело, заключая договор, всерьез такое развитие событий учитывать и определять цену и иные условия договора исходя из предположения о том, что это с той или иной вероятностью может произойти. Допущение и принятие в расчет – разные вещи.
Кроме того, предвидение должно касаться не только вероятности материализации того или иного риска, но и интенсивности соответствующих изменений. Например, если в конкретной ситуации разумный участник оборота на месте должника мог предвидеть введение санитарных ограничений, но не тотальный санитарный локдаун, введение последнего должно считаться непредвидимым препятствием.
При оценке того, мог ли должник предвидеть соответствующее препятствие, следует учитывать реальный статус должника. Способности участников оборота предвидеть возможные будущие риски по определению ограничены. Но суды должны оценивать то, насколько простительна недальновидность контрагентов при заключении договора. Здесь следует применять стандарт должной осмотрительности и прозорливости. Этот стандарт раскрывается по-разному в зависимости от статуса должника. Нельзя ожидать от простого фермера соблюдения такого же высокого стандарта осмотрительности и прозорливости, который разумно применять к крупной коммерческой корпорации. Предвидение и просчет рисков требуют профессионализма, средств, времени. Таковые могут быть просто недоступны индивидуальному предпринимателю, но доступны нефтяной корпорации с отделами и департаментами, ответственными за финансовое и бизнес-планирование, риск-менеджмент, правовые вопросы и т.п. В связи с этим та степень чрезвычайности соответствующего препятствия, при которой логично исходить из того, что должник мог и должен был его предвидеть, должна быть разной в зависимости от того, кто является должником и каковы разумные требования к его прогностическим способностям. Повышенные стандарты должной осмотрительности и прозорливости должны предъявляться к крупным и обладающим ресурсами для более качественного просчета рисков коммерческим корпорациям.
Также в качестве еще одной закономерности можно обратить внимание на следующее: вменение должнику предвидения препятствий, возникающих в ходе развития естественных экономических процессов, спадов и взлетов, иных сугубо рыночных, коммерческих рисков, связанных со сферой деятельности должника (эндогенные риски), должно осуществляться более интенсивно, чем вменение ему предвидения препятствий, возникающих в результате обстоятельств, которые наступают в сферах государственного регулирования, международной политики, экологии, и других внешних по отношению к экономической деятельности данного лица рисков (экзогенные риски). Способность предвидеть риски последнего типа крайне ограничены, а неучет таких рисков обычно простителен даже для коммерсанта. Конечно же, войны, политические кризисы, эмбарго, карантины, радикальное изменение законодательства, регулирующего ту или иную деятельность, и тому подобные пертурбации случаются, и случаются регулярно, но они исходят извне экономики, носят экзогенный характер и даже предпринимателю в ряде случаев с учетом конкретных обстоятельств может быть простительно не просчитать риск введения невиданных в современной истории новой России карантинных ограничений в связи с распространением пандемии коронавируса и не отразить этот риск в цене. Это не значит, что эндогенные риски вовсе иррелевантны, но извинять должника за неспособность предвидеть такой риск следует в самых исключительных случаях.
Впрочем, даже учитывая все вышеуказанные замечания, мы остаемся в неопределенности по поводу точного критерия определения того уровня непредвидимости риска, при котором можно извинить сторону за его игнорирование и несогласование соответствующих данному риску премии или скидки в цене. Многое зависит от усмотрения суда и конкретных обстоятельств. Определенную помощь здесь может оказать логика экономической эффективности.