Если суды начинают произвольно снижать такие неустойки, лишая их сверхкомпенсационного характера вопреки воле законодателя, вся стимулирующая роль таких неустоек просто исчезает, и нарушение прав потребителей оказывается просто элементарно выгодным.
Поэтому снижение таких неустоек должно допускаться только в самых исключительных случаях, разбор которых см. ниже. Одного лишь того факта, что неустойка выглядит как явно несоразмерная последствиям нарушения, недостаточно для снижения.
В то же время на практике суды общей юрисдикции нередко снижают законные неустойки, установленные за нарушение прав потребителей, достаточно часто и произвольно, игнорируя все указания ВС РФ.2.2. Исключительные случаи
Исключительность ситуации, позволяющая суду все же снижать явно несоразмерную договорную неустойку, которая подлежит взысканию с лица, для которого обязательство было связано с осуществлением предпринимательской деятельности, разумно видеть в следующих случаях.
Во-первых, это случай, когда договорная неустойка, которая выглядит как явно несоразмерная, была навязана слабой стороне договора (например, в ситуации ограниченной конкуренции, естественной или иной монополии), и при этом нарушение договора не было умышленным.
Во-вторых, это случай, когда размер договорной неустойки вопиюще велик и выше всех разумных пределов настолько, что есть основания предполагать, что разумные предприниматели никогда бы не согласовали такой размер неустойки при отсутствии пороков воли.
В-третьих, о наличии исключительных обстоятельств может говорить то, что само нарушение произошло при отсутствии вины должника, т.е. в ситуации, когда само поведение коммерсанта при исполнении обязательства было безупречным.
К случаям установления договорной неустойки применяется любой из трех этих критериев. К законной неустойке, подлежащей уплате коммерсантом за нарушение потребительского договора, – только третий. Как представляется, снижение, вопреки воле законодателя, неустойки, установленной в потребительском законодательстве на случай нарушения договора коммерсантом, может допускаться, только если нарушитель доказал, что в нарушении не было его вины.
При этом суд, снижающий неустойку в такой ситуации, обязан обосновать в решении, в чем состоит исключительность данного случая. Суд не может просто констатировать исключительность ситуации и снизить неустойку по правилам ст. 333 ГК РФ, не приводя конкретные обстоятельства дела, которые очевидно свидетельствуют об исключительности ситуации. Отсутствие такого обоснования является основанием для отмены принятого решения.
В силу п. 77 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 тот же ограничительный подход к снижению договорных неустоек применим к тем случаям, когда должником является некоммерческая организация, нарушившая договор, связанный с осуществлением ею приносящей доход деятельности. Критерий исключительности должен применяться и тогда, когда должником является физическое лицо, не зарегистрированное как индивидуальный предприниматель, но нарушенный им договор по своей сути носит сугубо предпринимательский характер и связан с ведением этим лицом бизнеса посредством управления коммерческой корпорацией (корпоративный договор, договор купли-продажи неминоритарных пакета акций или доли участия в ООО и т.п.). Наконец, в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ тот же подход должен применяться к неустойке, обещанной к уплате гражданином в контексте договора, посредством которого данный гражданин осуществлял коммерческую деятельность с нарушением требований об обязательной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.2.3. Судебная практика
Впрочем, следует признать, что в практике ВС РФ до сих пор не высказана четкая правовая позиция в отношении того, как понимать указанную в п. 2 ст. 333 ГК РФ исключительность обстоятельств и в чем конкретно проявляется отличие степени патернализма, допускаемого в п. 1 и 2 ст. 333 ГК РФ. ВС РФ часто говорит об исключительности обстоятельств, при которых подлежащая уплате коммерсантом неустойка может снижаться, но какие-либо ориентиры для судов не закрепил. В итоге это приводит к тому, что снижение или неснижение неустойки судом нередко превращается в игру в рулетку или орлянку.
Более того, сам ВС РФ иногда применительно к коммерческим неустойкам высказывается таким образом, что понять логику затруднительно. Иногда он выговаривает судам за то, что те не обосновали вывод о необходимости снижения неустойки и не объяснили, какие исключительные обстоятельства такой вывод оправдывают (Определение СКГД ВС РФ от 21 сентября 2021 г. № 9-КГ21-7-К1), а иногда сам произносит сентенции о необходимости снижения, которые не содержат анализа тех самых мотивов и исключают в принципе значение п. 2 ст. 333 ГК РФ. Так, в Определении СКЭС ВС РФ от 15 октября 2021 г. № 305-ЭС21-11156 Суд пишет, что при рассмотрении заявления об уменьшении неустойки (штрафа) суду надлежит установить баланс между действительным размером ущерба и начисленной неустойкой, который исключает получение кредитором необоснованной выгоды. Означает ли это, что, по мнению Суда, при явном превышении убытков над суммой неустойки суду надлежит снижать неустойку? Если да, то в чем тогда исключительность обстоятельств данного дела, которая оправдывала бы такой шаг и стирание грани между неустойкой и взысканием убытков?
Тем не менее, несмотря на то, что в данной сфере сохраняется достаточно непредсказуемая ситуация, за период с 2011 по 2021 гг. интенсивность снижения судами договорной неустойки, установленной в коммерческом контракте, значительно упала. Так, например, если в 2000-е гг. пени за просрочку в оплате товаров, работ или услуг часто снижались чуть ли не до уровня ставки рефинансирования, то по состоянию на 2021 г. суды, как правило, не снижали пени в размере 0,1% в день, что составляет более 36% годовых (в несколько раз больше, чем уровень ключевой ставки ЦБ РФ в том же году). Арбитражные суды в целом стали относиться к условию о неустойке в таких договорах более уважительно.3. Соотношение института снижения неустойки и правил ст. 394 и ст. 404 ГК РФ
Согласно п. 3 ст. 333 ГК РФ положения данной статьи не затрагивают право должника требовать уменьшения размера неустойки по правилам ст. 404 ГК РФ (вина кредитора в нарушении и нарушение кредитором требований митигации), а также право кредитора требовать возмещения убытков в соответствии с правилами ст. 394 ГК РФ.3.1. Вина кредитора и нарушение требований митигации
Если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своего обязательства произошло по вине обеих сторон или исключительно по обстоятельствам, зависящим от кредитора, размер ответственности должника может быть уменьшен судом в соответствии с положениями ст. 404 ГК РФ, а не по правилам ст. 333 ГК РФ (п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Ранее эта позиция звучала в сейчас уже отмененном п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81, а также п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17. Например, если подрядчик допустил дефект в выполненных работах частично или исключительно по причине ошибок в инструкциях или документации, полученных от заказчика, неустойка может быть соразмерно уменьшена или исключена вовсе по правилам ст. 404 ГК РФ, а не в соответствии с правилами ст. 333 ГК РФ.
Когда кредитор, столкнувшийся с нарушением, вел себя неразумно, способствуя умышленно или по неосторожности увеличению размера своих убытков (например, не предпринял разумных мер по уменьшению убытков), нарушив тем самым правила митигации убытков, это обстоятельство, казалось бы, влияет только на объем возмещаемых убытков: при попытке взыскания убытков суд, согласно ст. 404 ГК РФ, вправе соответствующим образом уменьшить размер взыскиваемых убытков. Но косвенно этот фактор может оказаться имеющим значение и в случае взыскания неустойки. Если кредитор требует взыскать неустойку, встает вопрос о ее соразмерности, неустойка выглядит превышающей обычный уровень убытков, и кредитор пытается доказать ее соразмерность за счет представления доказательств своих действительных убытков, то в таком случае суд может принять в расчет не весь номинал таких реальных убытков, а уменьшенное с учетом ст. 404 ГК РФ их значение. Впрочем, этот фактор по общему правилу не имеет значения в контексте неустойки, подлежащей взысканию с коммерсанта, поскольку при принятии описанного выше подхода к интерпретации п. 2 ст. 333 ГК РФ такая неустойка не может по общему правилу снижаться, даже если ее размер выше обычных убытков, а кредитор не представил доказательств своих реальных убытков.3.2. Очередность применения ст. 333 и ст. 404 ГК РФ
В п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 сказано, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями ст. 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение ст. 333 ГК РФ.
Фраза «в дальнейшем» в данной правовой позиции требует пояснений.
Учет фактора нарушения правил митигации должен производиться не до и не после снижения неустойки, а в процессе применения ст. 333 ГК РФ. Там, где суд в принципе имеет основания контролировать соразмерность неустойки (случаи, подпадающие под действие п. 1 ст. 333 ГК РФ, а также случаи, когда неустойку должен уплатить коммерсант, но налицо исключительные обстоятельства, легитимирующие вмешательство судов), установление того обстоятельства, что неустойка явно превосходит обычно возникающие убытки, приводит к перенесению на кредитора бремени доказывания своих более высоких действительных убытков. Кредитор вынужден их доказывать, чтобы удержать неустойку от снижения. В такой ситуации при определении соразмерности неустойки реальным последствиям нарушения суду следует учитывать не весь номинал возникших у кредитора убытков, а ту их часть, которая остается после отсечения тех убытков, возникновение которых предопределено нарушением кредитором правил митигации.