Предвидение, прогнозирование рисков, а также продумывание и согласование условий, которые способны адаптировать договор в ответ на материализацию данного риска или отразить в цене адекватную премию (скидку) за принятие данного риска, провоцирует трансакционные издержки, которые логично наращивать только до того критического момента, при котором уровень таких издержек не сравняется с ожидаемым значением убытков от материализации риска. А ожидаемое значение убытков представляет собой результат умножения абсолютного значения убытков на процент вероятности его материализации. Соответственно, чем ниже объективная вероятность материализации риска или ниже размер возможных убытков в случае нарушения, тем ниже ожидаемое (т.е. с поправкой на вероятность) значение убытков и тем чаще сторонам просто нерационально пытаться продумать, просчитать риск и отразить его в цене или согласовать механизм той или иной адаптации договора и разумнее просто даже не поднимать данный вопрос за столом переговоров. Если ожидаемое значение убытков от возможной материализации риска ниже трансакционных издержек, направленных на учет данного риска, экономически неэффективно тратить время, силы и средства на просчет риска и его учет в цене, и это сильный аргумент в пользу признания риска непредвидимым. Но беда в том, что четко определить при разрешении спора все необходимые переменные для применения вышеуказанной формулы нередко затруднительно. Так что вопрос, который здесь решает судья, все равно оказывается в плоскости скорее интуитивных попыток угадать справедливое и разумное решение, а не строгих математических расчетов.
Этот критерий чрезвычайности (непредвидимости) отличает непреодолимую силу от обычного случая. Безусловно, если должник, несущий ответственность на началах вины, мог легко предвидеть возникновение некоего препятствия и принять соответствующие меры, дабы предотвратить его, вероятнее всего, будет обнаружена самая обычная вина должника. Но просто сам факт того, что такой должник при заключении договора осознавал вероятность заболеть в январе простудой, попасть в ДТП или стать жертвой преступления, не означает, что, если он заболел, попал в аварию или оказался обокраден и тем самым столкнулся с обычным риском, он будет признан виновным в нарушении и привлечен к ответственности. Лицо, отвечающее на началах вины, не считается застраховавшим кредитора от материализации подобных обычных рисков и поэтому избегает ответственности, если оно нарушило обязательство в силу их материализации. Лицо же, несущее относительно строгую ответственность, такую функцию страхования обеспечивает, если вероятность материализации риска была учтена или должна была быть учтена при заключении договора.3.2.2.Непредотвратимость
Возникшее чрезвычайное (непредвидимое) препятствие квалифицируется как непреодолимая сила, если должник не мог предотвратить возникновение препятствия. Возникновение препятствия должно находиться вне сферы контроля должника, не быть связано с его поведением или теми обстоятельствами, на которые он мог повлиять. Как указывает ВС РФ, непреодолимая сила не должна зависеть от воли или действий должника (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Позднее ВС РФ эту же идею выражал иными словами, указывая на то, что для констатации непреодолимой силы необходимо установить непричастность должника к созданию обстоятельств непреодолимой силы и добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков (ответ на вопрос № 7 из Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1 (утв. Президиумом ВС РФ 21 апреля 2020 г.)).
Например, если товар, подлежащий передаче одному кредитору, арестован по иску другого кредитора, должник объективно не в состоянии исполнить свое обязательство до снятия ареста. Однако, так как препятствие связано с деятельностью конкретного должника и его взаимоотношениями с другими контрагентами, непреодолимой силы нет. То же, если сотрудники должника решили забастовать, ключевой работник уволился, проверяющие органы изъяли документацию, налоговый орган арестовал счета должника, контрагент не исполнил свои обязательства, сам должник заболел и т.п. Все эти препятствия возникают в связи с отношениями, в которых участвует должник, связаны с его деятельностью и хозяйственной или личной жизнью, и последний так или иначе мог их избежать, предотвратить. В целом нетрудно заметить, что часто те препятствия, которые носят чрезвычайный характер, одновременно являются и непредотвратимыми. Но могут быть ситуации, когда возникшее препятствие будет чрезвычайным, но вполне предотвратимым (например, должник не мог предвидеть санитарный локдаун, но мог предотвратить возникновение препятствия, внеся незначительные изменения в бизнес-процессы) или непредотвратимым, но вполне предвидимым (например, возобновление военных действий, ранее приостановленных на несколько недель на период переговоров).
Критерий непредотвратимости отражен в актах международной унификации частного права. Так, в ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА говорится о препятствии вне контроля должника, а также о том, что от должника нельзя было разумно ожидать избежания этого препятствия или его последствий. Схожая формулировка содержится в ст. III.–3:104 Модельных правил европейского частного права и в ст. 79 Венской конвенции 1980 г. В ст. 1218 ГК Франции в редакции 2016 г. при определении непреодолимой силы говорится о не зависящем от должника препятствии, избежать которого соответствующими мерами должник не мог.
Ранее в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20 марта 2012 г. № 14316/11 указывалось на то, что для привлечения к ответственности профессионального перевозчика соответствующее препятствие, спровоцировавшее нарушение, должно быть вне разумного контроля должника и должно быть объективно, а не субъективно непредотвратимым. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 21 июня 2012 г. № 3352/12 говорилось о том, что непреодолимая сила должна «исходить извне» и не зависеть от субъективных факторов, а также должна быть «объективно, а не субъективно непредотвратима (в отличие от случая)». Ссылку на объективную, а не субъективную непредотвратимость использовал и ВС РФ в одном из споров (см. Определение СКЭС ВС РФ от 24 марта 2015 г. № 306-ЭС14-7853).
Но позднее ВС РФ несколько смягчил понимание данного критерия. Он уточнил, что непредотвратимость означает, что любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий (см. п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Как мы видим, по мнению ВС РФ, имеют значение возможности по предотвращению препятствия, которые имелись бы и должны были иметься не у любого лица, а у лица, которое осуществляет аналогичную с должником деятельность. Мы не будем вменять конкретному малому предпринимателю возможности, которые имелись бы у транснациональной корпорации. Но если среднестатистический предприниматель, относящийся к той же категории предпринимателей, на месте должника мог бы предотвратить возникновение препятствия, но должник в силу своих уникальных особенностей не мог предотвратить это, непредотвратимость как условие непреодолимой силы отсутствует.
При определении того, какие возможности по предотвращению препятствия разумно вменять должнику, следует учитывать не только социальные данные об обычных возможностях, но и нормативные представления о том, какие возможности логично вменять коммерческим участникам оборота такого рода. Даже если будет установлено, что большинство предпринимателей, относящихся к соответствующей категории, игнорируют необходимые меры безопасности и не инвестируют в те или иные средства, которые могли бы предотвратить возникновение такого препятствия, но такие шаги логично отнести к должным мерам заботливости и осмотрительности, ориентироваться следует не на обычные возможности среднестатистических предпринимателей, а на возможности, которые имелись бы у такого предпринимателя, прояви он должную степень заботливости и осмотрительности.
Итак, фактор объективной непредотвратимости (нахождения риска вне сферы контроля должника) отличает непреодолимую силу от случая наряду с разобранным выше критерием чрезвычайности. Если возникшее препятствие могло бы быть предотвращено обычным лицом, относящимся к той же категории, что и данный конкретный должник (или такое лицо могло избежать столкновения с данным препятствием), но конкретный должник в связи с уникальными своими особенностями сделать этого не мог, субъективное измерение его возможностей вполне уместно для признания его невиновным в нарушении. Но непреодолимой силой данное препятствие не является. Такая сила должна находиться принципиально за рамками сферы даже потенциального контроля должника, не зависеть никак от его поведения, особенностей, превратностей его личной судьбы и индивидуальных жизненных обстоятельств. Например, если должнику помешала исполнить обязательство болезнь, налицо случай, но нет непреодолимой силы.3.2.3.Непреодолимость
Препятствие должно иметь такой характер, что требование от должника принятия мер по его преодолению было бы неразумным. Если непредотвратимость оценивает способность должника помешать возникновению самого препятствия на пути исполнения, то непреодолимость оценивает способность должника исполнить обязательство вопреки возникшему препятствию.
Можно ли признать наличие непреодолимой силы в ситуациях, когда теоретически должник может исполнить обязательство, но для этого требуются непропорциональные усилия и расходы? Этот вопрос является достаточно дискуссионным. Например, следует ли освобождать от ответственности поставщика, если он не смог вовремя поставить товар из-за перекрытия того или иного наземного транспортного канала в связи с военными действиями, но теоретически мог поставить товар, если бы доставил груз воздушным транспортом, затратив на это колоссальные средства и понеся значительные убытки? Стоит ли констатировать непреодолимую силу тогда, когда из-за наводнения или иного стихийного бедствия нормальная транспортировка груза автотранспортом не стала абсолютно невозможной, но оказывается сопряжена со