Кредитор, не получив исполнение по договору в связи с непреодолимой силой, естественно, сохраняет возможность приостановить встречное исполнение по правилам ст. 328 ГК РФ. Даже если поставщик не может поставить товар из-за эмбарго и освобождается от ответственности за просрочку, покупатель все равно вправе приостановить оплату.
На то, что непреодолимая сила блокирует лишь требование о возмещении убытков и применении иных мер ответственности в тесном смысле, но не применяется к таким средствам защиты кредитора, как расторжение (и возврат осуществленного встречного предоставления), соразмерное уменьшение цены или приостановление встречного исполнения, указывают п. 5 ст. 79 Венской конвенции 1980 г., ст. III.–3:101 Модельных правил европейского частного права, а также п. 4 ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА.
Требует пояснения вопрос о возможности добиться исполнения обязательства в натуре. В п. 2 ст. III.–3:101 Модельных правил европейского частного права указано, что кредитор не вправе требовать исполнения обязательства в натуре, если должник освобождается от ответственности в силу возникновения непреодолимого, непредотвратимого и непредвиденного препятствия вне сферы контроля должника. И действительно, если налицо непреодолимость препятствия (т.е. невозможность исполнения обязательства на фоне такого препятствия), казалось бы, истребование исполнения в натуре в судебном порядке заблокировано, так как, согласно позиции ВС РФ, объективная невозможность исполнения исключает возможность такого присуждения (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Но здесь следует оговориться, что могут, видимо, быть такие ситуации, когда добровольное исполнение обязательства действительно временно объективно невозможно в связи с обстоятельствами непреодолимой силы, но принудительное не исключено. Это касается тех случаев, когда соответствующее искомое предоставление может быть доставлено кредитором на основании судебного акта без участия должника. В таком случае, видимо, иск об исполнении в натуре отклоняться не должен. Например, если индивидуальный предприниматель, обязанный по договору передать офисное помещение в Москве в собственность покупателя, не может этого сделать, поскольку на фоне открытия военных действий и перекрытия транспортных каналов оказался заперт за рубежом и не может прибыть в Москву для передачи ключей и подачи заявления о регистрации перехода права собственности на помещение, не исключены квалификация такого препятствия в качестве непреодолимой силы и освобождение предпринимателя от ответственности за просрочку, но это не должно стать помехой для удовлетворения иска покупателя о принудительном истребовании помещения на основании ст. 398 ГК РФ и регистрации перехода права собственности на основании ст. 551 ГК РФ.3.5.3. Спорные случаи
Исключение некоторых средств защиты в связи с непреодолимой силой носит дискуссионный характер.
Во-первых, это касается такого способа защиты, как истребование полученных нарушителем обязательств в результате нарушения доходов по абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ (подробнее см. п. 1.3.3 комментария к настоящей статье: написанное там в отношении той же проблемы в контексте невиновного нарушения с необходимыми адаптациями применимо и в контексте сценария с непреодолимой силой).
Во-вторых, есть определенные основания думать, что некоторые виды убытков, которые могут возникать у кредитора в результате нарушения, спровоцированного обстоятельствами, за которые должник не отвечает, все-таки подлежат взысканию (подробнее см. п. 1.3.4 комментария к настоящей статье).3.6. Процессуальные аспекты и механика применения
Установление наличия обстоятельств, которые предлагается квалифицировать в качестве непреодолимой силы, – вопрос факта. Но сама квалификация установленных обстоятельств в качестве непреодолимой силы – вопрос права. Это следует учитывать при определении границ компетенции суда кассационной или надзорной инстанции.
Бремя доказывания непреодолимой силы возлагается на должника (п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25).
При этом есть все основания считать, что освобождение от ответственности на основании применения доктрины непреодолимой силы – так же как и на основании отсутствия вины – возможно только в случае выдвижения должником соответствующего возражения. Exofficio данный инструмент работать не должен, даже если в материалах дела есть доказательства непреодолимой силы. Впрочем, рассматриваемый вопрос однозначно в судебной практике ВАС РФ или ВС РФ не подтвержден.
В п. 1.6.1 комментария к настоящей статье в отношении того же вопроса об освобождении от ответственности при отсутствии вины указывалось на то, что спорным может быть право суда поставить данный вопрос на обсуждение сторон, намекнув тем самым должнику на наличие у него возможности воспользоваться таким возражением. Данный вопрос неоднозначен, но даже если применительно к обычному случаю такой патернализм судебная практика и признает, в отношении непреодолимой силы он точно не является обоснованным с учетом того, что должником в такой ситуации является лицо, для которого нарушенное им обязательство было связано с коммерческой деятельностью.3.7. Влияние освобождения от ответственности в связи с непреодолимой силой на динамику охранительного обязательства
Вопрос о том, как работает сам механизм освобождения от ответственности с точки зрения динамики соответствующего охранительного обязательства, реализующего ответственность, не вполне прояснен. Согласно одной концепции, если суд, освобождает должника от ответственности на основании п. 3 ст. 401 ГК РФ в результате выдвижения должником соответствующего возражения, то он прекращает охранительный долг на будущее. Согласно другой концепции, в такой ситуации суд констатирует невозникновение ab initio охранительного долга по возмещению убытков, уплате неустойки или мораторных процентов или возврату охранительного элемента задатка. Согласно третьей концепции, суд в этом случае ретроактивно (т.е. опять же abinitio) своим преобразовательным решением аннулирует этот охранительный долг. Первая модель крайне сомнительна. При выборе между двумя последними стоит учитывать, что последняя концепция (ретроактивное преобразование) лучше логически совмещается с идеей применения п. 3 ст. 401 ГК РФ только на основании возражения должника. При ее реализации, если должник добровольно, не действуя под формально неправомерным или недобросовестным давлением кредитора, погасил охранительный долг, он платит в счет существовавшего охранительного обязательства и не может потребовать возврата уплаченного по правилам о неосновательном обогащении, так как такой платеж означает конклюдентный отказ от использования соответствующего возражения.
При реализации любой из двух вышеуказанных ретроактивных моделей освобождение работает ab initio, что может в ряде случаев иметь важное практическое значение (например, в сценарии заявления кредитором зачета по охранительному долгу нарушителя и своему встречному регулятивному долгу перед нарушителем) (подробнее об этих практических аспектах данной проблематики см. п. 1.7 комментария к настоящей статье: написанное там в отношении освобождения от ответственности за случай mutatis mutandis применимо и к сюжету с непреодолимой силой).3.8. Уведомление о наступлении непреодолимой силы
В законе не установлено, как должны вести себя стороны при возникновении обстоятельств непреодолимой силы. В силу общей обязанности добросовестного поведения и обмена информацией при исполнении обязательств (п. 3 ст. 307 ГК РФ) должник обязан немедленно уведомить кредитора о возникновении обстоятельств непреодолимой силы. При нарушении этой обязанности должник будет отвечать за убытки, возникшие у кредитора именно вследствие отсутствия у кредитора сведений об обстоятельствах непреодолимой силы. Например, не подозревая о том, что должник не сможет исполнить обязательство вследствие непреодолимой силы, кредитор готовится предоставить встречное исполнение и несет соответствующие расходы, впоследствии он сможет взыскать данные расходы в ответ на нарушение должником данной информационной обязанности.
Указанное требование о необходимости уведомить о наступлении непреодолимой силы закреплено в п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7. Аналогичный подход используется в международных актах унификации частного права (п. 3 ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА, п. 5 ст. III.–3:104 Модельных правил европейского частного права, п. 4 ст. 79 Венской конвенции 1980 г.).
В то же время логично предположить, что такая обязанность по уведомлению отпадает, если обстоятельство непреодолимой силы носит общеизвестный характер и у должника нет и не должно быть сомнений в том, что о данном препятствии кредитор своевременно узнал. Например, если в связи с землетрясением подрядчик не может приступить к выполнению работ вовремя, вряд ли разумно возлагать на подрядчика ответственность за неуведомление заказчика о непреодолимой силе, если землетрясение произошло в месте нахождения заказчика.
Стороны могут закрепить в договоре конкретные сроки уведомления о непреодолимой силе, исключить необходимость направления такого уведомления (если это не приводит к поощрению недобросовестного поведения) или установить более жесткие санкции за нарушение обязанности по направлению уведомления (например, запрет ссылаться на обстоятельства непреодолимой силы).3.9. Переход риска наступления непреодолимой силы на фоне просрочки должника или просрочки кредитора
В силу п. 1 ст. 405 ГК РФ должник, просрочивший исполнение, отвечает «за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения». Из данной нормы следует вывод, что должник не должен освобождаться от ответственности, если обстоятельства непреодолимой силы наступили уже после того, как должник впал в просрочку. Риск возникновения таких препятствий переносится на должника.