Впрочем, следует признать, что данное правило должно знать некоторые исключения. Например, такой перенос риска обоснован, только если должник отвечает за саму просрочку. Если сама первичная просрочка было детерминирована непреодолимой силой (например, эмбарго), а позднее в связи с новым препятствием, также квалифицируемым как непреодолимая сила, обязательство стало невозможно исполнить даже после отпадения первого препятствия (например, вещь, которую ранее не удалось поставить вовремя из-за запрета на экспорт, власти сразу же после отмены запрета просто реквизировали для военных целей), вряд ли справедливо возлагать на должника риск возникновения этого второго препятствия.
Спорным может быть вопрос о справедливости переноса на ранее впавшего в просрочку должника риска возникновения впоследствии непреодолимой силы, если сама первичная просрочка не была детерминирована непреодолимой силой, но носила невиновный характер. Например, если индивидуальный предприниматель попал в ДТП и в связи с этим впал в просрочку исполнения по своему коммерческому обязательству (т.е. налицо случай, за который он отвечает в силу строгого характера ответственности), а через два дня после этого возникло иное препятствие, уже квалифицируемое как непреодолимая сила, предприниматель, безусловно, ответит за случайную просрочку в течение данных дней, но справедливо ли привлекать его к ответственности за просрочку после наступления непреодолимой силы?
Также вряд ли логично переносить на должника риск наступления непреодолимой силы после начала просрочки, если будет доказано, что то же обстоятельство, которое сейчас предлагается квалифицировать в качестве непреодолимой силы, причинило бы кредитору те же убытки, даже если должник исполнил обязательство вовремя.
Подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 405 ГК РФ.3.10. Диспозитивность3.10.1. Установление ответственности на началах вины
Пункт 3 комментируемой статьи сформулирован прямо диспозитивно. Вследствие этого стороны договора, связанного с осуществлением должником предпринимательской деятельности, несомненно, могут сузить основания ответственности должника только до виновных нарушений. Это прямо признано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19 июня 2007 г. № 5619/06. Такое условие будет ничтожно только в случае его включения в потребительский договор в целях облегчения положения коммерческого контрагента (п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, п. 2 ст. 400 ГК РФ).3.10.2. Исключение ответственности не только за случай, но и за простую неосторожность
Более того, из системного толкования п. 3 ст. 401 ГК РФ (о диспозитивности относительно строгой ответственности по коммерческим обязательствам), п. 4 ст. 401 ГК РФ (о запрете согласования освобождения от ответственности за умышленное нарушение) и п. 2 ст. 400 ГК РФ (о законности условий об ограничении ответственности) следует, что договором может быть исключена ответственность не только за случай, но и за неосторожность. Это прямо признается в п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, а также в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16. Тем более возможно точечное исключение ответственности за нарушение договора, спровоцированное прямо указанными в договоре обстоятельствами, которые квалифицируются как неосторожность (например, неисполнение обязательств контрагентами должника, болезнь ключевого сотрудника, кража товара третьими лицами, арест счетов должника, невыделение бюджетного финансирования и т.п.). Примеры признания таких условий многочисленны (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 7 июля 1998 г. № 6839/97, от 7 июля 1998 г. № 6841/97, п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16). Бремя доказывания указанных обстоятельств по общему правилу лежит на должнике (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Но здесь следует учесть три уточнения.
Во-первых, такие условия об исключении ответственности за неосторожность абсолютно ничтожны, если ограничивают ответственность стороны потребительского договора в ущерб интересам потребителя (п. 2 ст. 400 ГК РФ, п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей). Так, например, условие договора банковского счета, согласно которому банк освобождается от ответственности, если нарушение прав клиента-потребителя произошло из-за сбоя программного обеспечения, ничтожно на основании п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей (Обзор судебной практики ВС РФ № 2 (2015) (утв. Президиумом ВС РФ 26 июня 2015 г.), Определение СКГД ВС РФ от 25 ноября 2014 г. № 5-КГ14-124).
Во-вторых, такие условия могут блокироваться судами в случае, если они были навязаны слабой стороне договора и их содержание с учетом конкретных обстоятельств оценивается как явно несправедливое (см. п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16).
В-третьих, отличить грубую неосторожность от умысла крайне проблематично, если не невозможно. Поэтому с учетом запрета на исключение ответственности за умысел по п. 4 ст. 401 ГК РФ и закрепленной в практике ВС РФ презумпции умышленного характера нарушения (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7) любая оговорка, которая исключает ответственность при неосторожности и допускает ответственность только за умысел, по сути, будет работать только в отношении простой неосторожности. Должнику, чтобы подтвердить отсутствие умысла, придется доказывать, что в его поведении присутствовала хотя бы простая неосторожность (см. п. 1.5 комментария к настоящей статье).3.10.3. От относительной к абсолютной строгости ответственности
В силу диспозитивности положений п. 3 ст. 401 ГК РФ нет препятствий и к расширению ответственности должника, для которого обязательство было связано с коммерческой деятельностью, и к исключению применения правила о непреодолимой силе. В этом случае должник будет отвечать даже за непреодолимую силу или за отдельные прямо оговоренные в договоре ее примеры. Такое условие максимально приблизит стандарт ответственности коммерсанта к тому, который по умолчанию применяется в английском праве.
При этом очевидно, что данное условие носит достаточно жесткий характер и может блокироваться судом по правилам ст. 10 и 428 ГК РФ с учетом конкретных обстоятельств, если оно было навязано слабой стороне договора.3.10.4. Указание в договоре некоторых примеров непреодолимой силы
В договорах нередко фиксируется иллюстративный и неисчерпывающий перечень тех обстоятельств, которые стороны считают непреодолимой силой (нередко именуемой сторонами форс-мажором).
Иногда в эти списки попадают обстоятельства, которые объективно непреодолимой силой не являются в силу того, что они относятся к сфере контроля должника и не являются непредотвратимыми или явно относятся к обычному коммерческому риску (например, отзыв лицензии у должника, болезнь или увольнение ключевого сотрудника, неисполнение обязательств контрагентами должника). Представляется, что указание в договоре в качестве примеров непреодолимой силы таких обстоятельств следует толковать в качестве воли сторон установить эти обстоятельства в качестве дополнительных оснований освобождения должника от ответственности. Как уже отмечалось, ничто не запрещает сторонам в договоре установить дополнительные основания освобождения от ответственности, если речь не идет об ущемлении прав потребителей, исключении ответственности за умысел (и неотличимую от нее грубую неосторожность) или о навязывании несправедливых условий слабой стороне договора. С учетом этой очевидной воли сторон судам и следует толковать такие условия, которые помещают точечно некоторые обстоятельства, квалифицируемые в качестве случая или даже простой неосторожности, в договорный список форс-мажора. Признание данных условий ничтожными только на том основании, что стороны назвали непреодолимой силой то, что объективно ею не является, противоречило бы принципу favor contractus.
Определенные сложности в толковании возникают и тогда, когда стороны включили в такой договорный список форс-мажора обстоятельство, которое может с учетом конкретных обстоятельств как квалифицироваться в качестве непреодолимой силы, так и нет. Например, речь может идти о включении в данный список таких обстоятельств, как пожар, эмбарго, запретительные акты государственных органов и т.п. Пожар мог случиться в сценарии «горит тайга и эвакуируются города» (вероятное признание непреодолимой силой), так и в сценарии «сотрудник бросил окурок в мусорный контейнер в офисе» (объективно непреодолимая сила отсутствует). Эмбарго же могло быть вполне предвидимым в момент заключения договора, и риск его введения мог быть учтен в цене договора, и тогда объективных условий его квалифицировать как непреодолимую силу нет. Запретительные акты государственных органов могут быть разными: так, речь могла идти об административном приостановлении деятельности должника в связи с тем или иным нарушением санитарного законодательства, и тогда, естественно, объективно непреодолимой силы здесь нет.
Например, нередко в договоре в перечне обстоятельств непреодолимой силы указывают пожар. Означает ли это, что должник будет освобожден от ответственности и тогда, когда случившийся пожар возник из-за нарушения должником правил пожарной безопасности? Очевидно, что пожар объективно непреодолимой силой не является и по общему правилу не должен повлечь освобождение должника от ответственности. Но что делать суду, если в договоре пожар указан в списке форс-мажора? Та же ситуация имеет место и тогда, когда в договоре в качестве форс-мажора указано на экспортные ограничения, но конкретное ограничение на экспорт, введенное после заключения договора, не было чрезвычайным (например, должник мог его предвидеть в момент заключения договора) или было преодолимым (например, должник мог исполнить свои обязательства по поставке зерна в соответствующую страну, не прибегая к экспорту, а закупив нужный товар на зарубежном рынке).