№ 305-ЭС19-25839).
О понятии умышленного нарушения договора см. п. 1.5 комментария к настоящей статье.
При этом крайне важно, что, согласно позиции ВС РФ, если установлено нарушение, его умышленный характер презюмируется, и отсутствие умысла должно доказываться должником (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Соответственно, если должник в ответ на иск о взыскании убытков ссылается на то или иное условие договора об ограничении или исключении ответственности, он должен будет доказать то, что нарушение с его стороны не было умышленным.4.1. Применимость к установленным в законе мерам ответственности
Речь в норме идет о недопустимости исключения или ограничения прежде всего тех мер ответственности в тесном смысле этого понятия, которые по умолчанию в силу закона были бы доступны кредитору.
Это прежде всего взыскание убытков. Любые условия, которые исключают взыскание убытков или ограничивают размер убытков по сравнению с тем, какие убытки кредитор мог бы взыскать по общему правилу (путем установления определенного или определимого верхнего предела взыскиваемых убытков, условия de minimis, исключающего взыскание убытков, размер которых ниже определенного уровня, а также исключения взыскания некоторых видов убытков), не будут считаться охватывающими случаи умышленного нарушения.
То же касается и установления в договоре исключительной неустойки, которая блокирует возможность взыскания каких-либо убытков: в сценарии умышленного нарушения обязательства такая неустойка перестает быть исключительной, и кредитор вправе требовать взыскания убытков в размере, превышающем размер неустойки (Определение СКЭС ВС РФ от 31 марта 2022 г. № 305-ЭС21-24306).
Даже если стороны прямо указали на то, что соответствующее ограничение убытков распространяется на умышленные нарушения, такое проявление договорной свободы не допускается.
Это ограничение применимо и к условиям об исключении начисления мораторных процентов на основании ст. 395 ГК РФ, либо установлении размера таких процентов на уровне, который ниже вытекающего из п. 1 ст. 395 ГК РФ, либо фиксации некоего ограниченного периода начисления данных процентов или потолка начисляемых процентов по сумме. В принципе, норма п. 1 ст. 395 ГК РФ о начислении мораторных процентов диспозитивна, но ограничение ответственности должника за просрочку в оплате по сравнению с тем, что вытекало бы из общих правил ст. 395 ГК РФ, не будет работать в случае умышленного нарушения. Этот подход отражен на уровне практики ВС РФ (см.: п. 21 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ 25 ноября 2020 г.); определения СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839, от 14 июля 2020 г. № 306-ЭС20-2351, от 6 августа 2020 г. № 308-ЭС19-27564, от 16 декабря 2021 г. № 305-ЭС21-14922).
Кроме того, названное ограничение касается и законной неустойки в той степени, в которой буква или толкование нормы, устанавливающие такую неустойку, в принципе допускают согласование более низкого уровня данной неустойки (подробнее см. комментарий к ст. 322 ГК РФ). Если из смысла закона следует, что стороны могут исключить начисление законной неустойки или уменьшить ее размер (например, когда неустойка установлена в законе для случаев нарушения потребительского договора потребителем), такое условие договора не сработает при умышленном характере нарушения.
При этом норма п. 4 ст. 401 ГК РФ не применяется в целях опрокидывания оговорки о пределе начисления договорных пени по сумме или периоду начисления. Если речь не идет об исключительном характере неустойки, стороны, согласовывая пени сами с ограничением их начисления, не пытаются ограничить ответственность, установленную законом. Они в принципе могли не согласовывать данные пени, и afortiori могут установить те или иные пределы их начисления. Комментируемая норма говорит только о блокировке на случай умысла только таких условий, которые ограничивают ответственность, установленную законом.4.2. Применимость к иным установленным в законе средствам защиты
Судебная практика начала толковать норму п. 4 ст. 401 ГК РФ расширительно и распространять на иные доступные кредитору в силу закона средства защиты.
Как известно, в силу п. 2 ст. 431.2 ГК РФ реципиент недостоверных договорных заверений при определенных условиях может отказаться от договора; при этом данная норма в силу прямого в ней указания является диспозитивной. В то же время в п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 указано, что такая диспозитивность отступает перед п. 4 ст. 401 ГК РФ: в случае умышленного нарушения договора данное условие, блокирующее право на отказ от договора, не сработает.
Это крайне важное разъяснение, поскольку в нем Суд показал, что под ответственностью в контексте толкования п. 4 ст. 401 ГК РФ он готов понимать любые доступные кредитору в силу закона средства защиты. Если двигаться по этому пути, мы получаем следующий вывод: там, где соответствующее средство защиты на случай нарушения договора или иного внедоговорного обязательства установлено в законе в принципе диспозитивно, и теоретически может быть исключено или ограничено по соглашению сторон, такое проявление договорной свободы не считается распространяющимся на случаи умышленного нарушения. Попытка заблокировать или ограничить реализацию соответствующего установленного в законе средства защиты в ситуации умышленного нарушения будет признана ничтожной.
Судя по всему, этот подход будет распространяться на любые условия договора, которые блокируют право на расторжение нарушенного договора: если такое блокирование в принципе не исключено (например, это касается случая отказа от договора в ответ на дефектное договорное предоставление), соответствующее условие договора не будет считаться работающим в сценарии умышленного нарушения договора.
Та же логика может распространяться и на условия о блокировании права приостановить встречное исполнение в ответ на нарушение. В силу п. 4 ст. 328 ГК РФ правила п. 2 ст. 328 ГК РФ о приостановлении встречного исполнения диспозитивны, и теоретически мыслимы условия договора, ограничивающие право кредитора приостановить свое встречное исполнение в ответ на ненадлежащее исполнение или неисполнение своего обязательства другой стороной. Но если в договор включено такое условие и оно не блокируется в силу иных ограничений (например, не подпадает под запрет ограничения прав потребителя), оно не будет касаться случаев умышленного нарушения.
Правила ст. 475, 612 и 723 ГК РФ о праве покупателя, заказчика или арендатора, получившего ненадлежащее договорное предоставление, заявить о соразмерном уменьшении цены, являются диспозитивными. Стороны могут исключить такое средство защиты (естественно, кроме сценария с ущемлением прав потребителя). В частности, в ст. 723 ГК РФ на диспозитивность прямо указано. Тем не менее при широком прочтении п. 4 ст. 401 ГК РФ условия договора, блокирующие возможность соразмерного снижения цены, не будут работать в случае умышленного нарушения.
То же касается и условий, блокирующих право займодавца на акселерацию долга по основаниям, указанным в законе (в том числе в ст. 811, 813 и 814 ГК РФ).
Наконец, в силу прямого указания в ст. 308.3 ГК РФ допускается согласование в договоре условия о блокировании права кредитора потребовать реального исполнения обязательства в натуре. Но если мы норму п. 4 ст. 401 ГК РФ стали толковать расширительно и начали распространять ее на любые средства защиты, а не только на меры ответственности в тесном смысле, не следует ли быть последовательным и признать, что такое условие неэффективно в сценарии с умышленным нарушением?
Насколько целесообразно двигаться по этому пути расширительного толкования комментируемой нормы, намеченному ВС РФ в Постановлении Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49, и последовательно и бескомпромиссно блокировать условия, ограничивающие любые доступные кредитору по общему правилу в силу закона средства защиты, – это вопрос, который может быть предметом политико-правовой дискуссии.4.3. Расширение запрета до случаев грубой неосторожности
Некоторые правопорядки не останавливаются на запрете оговорок об исключении или ограничении ответственности при умысле, но идут дальше и такой же безапелляционный запрет устанавливают для случаев нарушения обязательства в силу грубой неосторожности (например, Франция, Италия). Другие же правопорядки (например, Германии) условия об исключении или ограничении ответственности при грубой неосторожности блокируют менее интенсивно: они запрещаются жестко только в случае их включения в потребительский договор в целях ограничения прав потребителя, а в случае их включения в стандартную проформу сугубо коммерческого договора, которая не была предметом индивидуального согласования, такие условия с учетом конкретных обстоятельств могут быть (но необязательно будут) признаны несправедливыми, если они пытаются оградить от ответственности сторону, использующую соответствующую стандартную проформу. В итоге получается, что условия об исключении или ограничении ответственности при грубой неосторожности в таких странах не считаются ничтожными тотально, и они, в частности, будут признаны, если были индивидуально согласованы коммерсантами в заключаемый между ними договор.
Норма комментируемого пункта говорит только об умысле. В то же время с учетом того, что отграничение умысла от грубой неосторожности провести крайне проблематично либо вовсе невозможно, а также принимая во внимание то, что в российском праве презюмируется умысел, а бремя доказывания его отсутствия возложено на должника, российское право de facto попадает в группу стран, в которых условие об исключении или ограничении ответственности не работает как при умысле, так и грубой неосторожности. В п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 указано на то, что «в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена соглашением сторон, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства». Но если должник доказал, что им проявлена минимальная степень заботливости и осмотрительности, это означает, что он доказал, что в его поведении была простая, а не грубая неосторожность. По сути, умысел и грубая неосторожность сливаются (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье).