Но как сочетается применение ст. 333 ГК РФ и правила п. 1 ст. 404 ГК РФ о совместной вине? Указанная в выше процитированном разъяснении фраза «в дальнейшем» может навести на мысль, что последовательность аналитической деятельности судьи должна быть таковой: сначала судья определяет степень вины кредитора, уменьшая размер неустойки соразмерно тому, в какой степени нарушение спровоцировано нарушением кредитором своих кредиторских обязанностей, а затем («в дальнейшем») к получившемуся результату применяется ст. 333 ГК РФ, если налицо основания для контроля соразмерности неустойки и получившаяся сумма явно превышает вероятные или установленные убытки.
Протестируем эту методологию на примере. Допустим, причитающаяся неустойка – 100 тыс. руб., степень вины кредитора в нарушении – 50%, а уровень возможных или доказанных убытков – 60 тыс. Если так, то получается: 100 тыс. руб. * 50% = 50 тыс. руб. Следовательно, судья взыскивает 50 тыс. руб., так как эта неустойка не превышает уровень вероятных или доказанных убытков. Получится, что в такой ситуации кредитор пострадает, взыскав лишь 50 тыс. вместо 60 тыс., на которые он мог бы рассчитывать, не будь вины кредитора.
На контрасте инвертируем последовательность и сначала применим в том же примере ст. 333 ГК РФ (т.е. приведем размер неустойки в соответствие с уровнем соразмерности), а затем к полученной сумме применим ст. 404 ГК РФ. В начале неустойка в 100 тыс. руб. уменьшается до уровня вероятных или доказанных убытков, т.е. до 60 тыс. руб. Далее учитываем вину кредитора в 50% и применяем этот процент к сумме неустойки, образовавшейся после снижения по правилам ст. 333 ГК РФ: 60 тыс. * 50% = 30 тыс. руб. Следовательно, при такой последовательности суд взыскивает всего 30 тыс. руб. Как мы видим, при применении этого метода вина кредитора повлечет куда более серьезное снижение неустойки, чем получается при применении предыдущего подхода.
Какой же метод правильный? Вопрос требует дополнительного изучения, но позволим себе предположить, что второй подход корректнее. Если согласиться с этим, то необходимо признать, что фразе «в дальнейшем» в вышеуказанном разъяснении ВС РФ не стоит придавать значения. Возможно, ВС РФ действительно в том фрагменте не имел в виду установить ту или иную последовательность, оставляя этот вопрос пока не разрешенным.3.3. Затягивание подачи иска о присуждении к исполнению просроченного обязательства, предъявления исполнительного листа ко взысканию или отказа от договора как факторы для снижения неустойки
В судебной практике ранее встречалась позиция, согласно которой неустойка в виде пени может быть снижена на основании совместного применения ст. 333 и 404 ГК РФ, либо только на основании ст. 404 ГК РФ в связи с тем, что кредитор долгое время не предъявлял должнику иск об исполнении денежного обязательства и тем самым якобы сам способствовал возрастанию пени до соответствующего размера (см. п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.)).
Может ли действительно бездействие кредитора, который долгое время не обращался в суд с иском о взыскании долга и тем самым «позволил» пени накапливаться несколько лет, быть поставлено ему в вину и стать самостоятельным основанием для снижения неустойки?
Если речь идет о денежном долге за уже полученное встречное предоставление, кондикционном долге или ином подобном созревшем денежном обязательстве, возложение на кредитора негативных последствий затягивания подачи иска представляется абсурдным. Момент предъявления кредитором иска о взыскании основного денежного долга никак не связан с последствиями нарушения обязательства и не может учитываться при применении ст. 333 ГК РФ. Также нет оснований для применения и ст. 404 ГК РФ: кредитор, осуществивший свое встречное предоставление и ожидающий оплаты, не может страдать от того, что он рассчитывал на добровольное погашение долга и шел навстречу должнику, воздерживаясь некоторое время от подачи иска в суд. В течение всего срока до момента подачи иска ничто не мешает должнику погасить долг в добровольном порядке. Соответственно, предъявление кредитором иска о взыскании долга в любой момент в пределах срока давности никак само по себе не может влиять на объем ответственности должника за просрочку ни по ст. 333, ни по ст. 404 ГК РФ. В связи с этим крайне уместным выглядит следующее разъяснение, содержащееся в п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7: «Непредъявление кредитором в течение длительного времени после наступления срока исполнения обязательства требования о взыскании основного долга само по себе не может расцениваться как содействие увеличению размера неустойки».
Тот же подход применяется сейчас в судебной практике и в отношении затягивания кредитором предъявления исполнительного листа в отношении денежного долга ко взысканию: такое поведение само по себе не может становиться основанием для снижения ответственности по ст. 404 ГК РФ (Определение СКГД ВС РФ от 1 июня 2021 г. № 49-КГ21-11-К6).
Если же речь идет о просрочке в исполнении неденежного обязательства, непредъявление иска о понуждении к исполнению такого обязательства в натуре в течение разумного срока после начала просрочки может в силу ст. 10 ГК РФ в ряде ситуаций повлечь утрату права на подачу данного иска. Длительное незаявление кредитором иска об исполнении неденежного обязательства в натуре в ряде случаев может создавать у должника разумные ожидания в отношении того, что кредитор выбирает иной способ защиты своих прав (например, заключит договор с третьим лицом и будет впоследствии заявлять требование о взыскании убытков), и подрыв таких ожиданий может как минимум в ряде случаев быть признан недобросовестным. Данное ограничение прямо пока не признано в российском праве, но известно ряду правопорядков (подробнее см. комментарий к ст. 308.3 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса28). Если принять данное ограничение, то кредитор после утраты права на прямое принуждение должен лишаться и возможности начислять годами пени.
Если, например, в договоре подряда были предусмотрены пени за просрочку в устранении обнаруженных дефектов, заказчик обнаружил дефект и потребовал от подрядчика его устранить, но тот уклонился, заявив, что сейчас не в состоянии справиться с этой задачей, молчание заказчика в ответ на это сообщение в течение 2 лет и 11 месяцев и неожиданное заявление затем иска об исправлении дефекта в натуре может выглядеть недобросовестным поведением. Иначе говоря, по прошествии некоего разумного срока, который может быть короче срока давности, заказчик утрачивает право на прямое принуждение. По той же причине может быть признано недобросовестным и такое поведение заказчика, когда он в ответ на подобный отказ подрядчика устранять дефект бездействует, а затем под конец срока давности заявляет иск о взыскании пеней, начисленных за весь период просрочки и вплоть до устранения дефекта в натуре. В такой ситуации разумный и добросовестный заказчик, столкнувшись с отказом подрядчика, либо поручит исправление дефекта кому-то другому, либо без неоправданного затягивания обратиться в суд с иском о понуждении к устранению дефекта. Правовым основанием для отказа во взыскании пеней за период после утраты права на принуждение к исполнению может быть ст. 404 и (или) ст. 10 ГК РФ.
То же касается и ситуации, когда прямое принуждение к исполнению неденежного обязательства в принципе заблокировано законом, договором или существом обязательства (например, принуждение к созданию творческого произведения). Если должник по такому обязательству прямо заявляет, что не сможет исполнить обязательство, разумный кредитор, осознающий невозможность прямого принуждения, сразу же откажется от договора и впоследствии в пределах срока давности предъявит к возмещению свои убытки, а не будет годами ждать у моря погоды, начисляя пени и периодически их взыскивая. Если кредитор не отказывается от договора в такой ситуации, его поведение неразумно, а попытка начислять и взыскивать периодически пени недобросовестна (ст. 10 и 404 ГК РФ).
Этот же подход мыслимо обсудить также и в контексте вопроса начисления пеней на долг по внесению предоплаты (аванса), осуществлению иного «открывающего» исполнения по синаллагматическому договору, выплате банковского кредита или займа по консенсуальному договору займа. Кредитор может начислять пени, прямо согласованные на случай такой просрочки. Но если должник недвусмысленно заявил, что исполнять договор не будет, кредитор должен в разумный срок определиться. Согласно распространенной в судебной практике, хотя и не бесспорной, точке зрения, кредитор в такой ситуации не может понудить должника к исполнению обязательства в натуре (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 328 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса29). Если принять такую позицию за основу, логично предположить, что после получения от должника однозначного сигнала о неспособности или нежелании осуществлять открывающее исполнение разумный кредитор откажется от договора, найдет замену должнику и затем будет готовить иск о взыскании убытков. Попытка в такой ситуации начислять пени годами – на фоне наличия у кредитора возможности легко найти должнику замену – является недобросовестным поведением.
Представим, что банк необоснованно отказал в выделении кредитного транша. Согласно устоявшейся судебной практике, в такой ситуации заемщик не может понудить банк к выдаче кредитных средств и может лишь отказаться от договора и взыскать убытки (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). Если заемщик в такой ситуации вместо отказа от договора, обращения к другому банку и подготовки иска о взыскании убытков будет оставлять договор в силе и просто начислять установленные в договоре пени на протяжении трех лет, а затем обратиться за их взысканием, это выглядит недобросовестным поведением. Если речь идет о периоде просрочки до прямого заявления банка о нежелании выдавать кредит, взыскание таких пеней вполне нормально. Но дальнейшее начисление пеней выглядит неразумным поведением.