Так ли это на самом деле?3.1. Строгая ответственность должника
Действительно, если должник обязан возместить убытки, уплатить неустойку или несет иную договорную ответственность в тесном смысле этого слова за нарушение независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ), то в ситуации нарушения обязательства должником по причине неосуществления или осуществления ненадлежащего предоставления третьим лицом, на которого должник возложил исполнение, оснований освобождения должника от ответственности нет. Если должник несет строгую ответственность, то пенять на срыв своих обязательств такими третьими лицам он по общему правилу не может. Данный вывод не зависит от того, есть ли вина в поведении третьего лица и (или) самого должника.
То же в равной степени касается и случаев, когда налицо не возложение, а привлечение должником помощи третьих лиц при подготовке или в процессе исполнения.
При этом согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ нарушение должником обязательства по причине неисполнения обязательств третьими лицами, которых должник привлек к исполнению, не рассматривается как непреодолимая сила. Спорным может лишь быть случай, когда третье лицо нарушило свое обязательство перед должником в силу непреодолимой силы. Выдвигается вполне разумная точка зрения, согласно которой непреодолимая сила может быть обнаружена на этапе отношений должника и кредитора, если должник не смог надлежащим образом исполнить свое обязательство перед кредитором из-за неисправности привлеченного им третьего лица, возникшей по причине непреодолимой силы, и других способов исполнения обязательства, помимо взаимодействия с данным третьим лицом, у должника не было (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 401 ГК РФ). Но если данное исключение не применяется, сам по себе факт неисправности содействующего или привлеченного к исполнению третьего лица непреодолимой силой не является, так как входит в рамки обычного коммерческого риска, находящегося в сфере контроля должника.
В подавляющем большинстве дел, в которых суды применяют ст. 403 ГК РФ, речь идет о должнике, для которого обязательство было связано с коммерческой деятельностью и который в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ несет строгую ответственность. Поэтому никаких проблем ни с использованием кредитором прав на расторжение договора, приостановление встречного исполнения, соразмерное снижение цены и т.п., ни со взысканием с должника убытков, неустойки, мораторных процентов или реализацией охранительного эффекта задатка в таких делах не возникает.3.2. Виновная ответственность должника
Более сложный случай налицо тогда, когда речь идет о попытке привлечения должника к договорной ответственности в тесном смысле (взыскание убытков, неустойки, мораторных процентов, реализация охранительного эффекта задатка), и при этом должник несет такую ответственность на началах вины (п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ).
На практике подобные ситуации в арбитражных судах встречаются крайне редко, так как коммерческие договорные споры развиваются под сенью мудрого решения законодателя установить строгую ответственность для коммерческих должников (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Но, во-первых, к помощи третьих лиц нередко прибегают для исполнения своих не связанных с коммерческой деятельностью обязательств и простые граждане (например, отправка некоей подлежащей отчуждению движимой вещи посредством почтовой или курьерской службы), а во-вторых, иногда в силу закона или договора должник и по сугубо коммерческому обязательству отвечает только за вину. И в таких не самых распространенных ситуациях вопрос о толковании ст. 403 ГК РФ встает в полный рост. Имел ли законодатель в комментируемой норме в виду, что должник, отвечающий в силу закона или договора только при наличии своей вины в нарушении, вопреки правилам п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ будет присужден к возмещению всех убытков кредитора, уплате неустойки или мораторных процентов, а также потеряет задаток или вынужден будет его вернуть в двойном размере даже тогда, когда нарушение было спровоцировано неисполнением своих обязанностей третьими лицами, на которых должник возложил исполнение своего обязательства или к помощи которых он прибег для его исполнения? Или здесь требуется телеологическая редукция?
Решение, принятое в ряде континентально-европейских стран, в этом аспекте отличает случаи возложения исполнения обязательства на третье лицо (когда третье лицо делает то, что входит в предмет обязательства должника), с одной стороны, и использования должником содействия третьих лиц при исполнении обязательства (как в примере поставки покупателю товара, который ранее поставщик закупил у производителя) – с другой. В первом случае считается, что должник несет строгую и не зависящую от своей собственной вины ответственность за третье лицо, на которого он возложил исполнение, если виновно само третье лицо (оно допустило умысел или неосторожность). Поведение третьего лица оценивается на предмет наличия вины, как если бы никакого возложения не было, и обязательство исполнял лично должник. Если третье лицо не осуществило предоставление или осуществило ненадлежащее исполнение умышленно или в поведении третьего лица налицо нарушение стандартов должной заботливости и осмотрительности, применимых к должнику, то данная «вина» третьего лица вменяется должнику (как если бы сам должник вел себя таким же образом), независимо от того, имеется ли вина самого должника в выборе такого третьего лица, контроля за ним или во взаимодействии с ним. Как уже отмечалось, считается, что иначе должник может уйти от ответственности при исполнении своего обязательства, просто возложив исполнение на третье лицо, что противоречит представлениям о справедливости. Там же, где должник обращался к помощи и содействию третьего лица в рамках подготовки или осуществления собственного исполнения, но само предоставление осуществлял сам должник (например, консультировал клиента сам, но использовал помощь эксперта при подготовке заключения), вина третьего лица при нарушении его обязанностей перед должником, спровоцировавшем нарушение должником его обязательства перед кредитором, не вменяется должнику. И если вины должника в выборе, контроле и взаимодействии с таким третьим лицом нет, и должник был вынужден нарушить свое обязательство из-за нарушения такого привлеченного третьего лица, должник, отвечающий на началах вины, от ответственности уходит.
Насколько такое дифференцированное решение оправдано с политико-правовой точки зрения?3.2.1. Возложение
Применительно к ситуации с возложением ответ на вопрос о стандартах вменения ответственности должнику зависит от двух обстоятельств. Во-первых, от наличия признаков «вины» в поведении такого третьего лица. Вина здесь берется в кавычки, поскольку не столь важно, какой стандарт поведения применим в рамках отношений должника и третьего лица, скорее, имеет значение, соответствует ли поведение третьего лица тому стандарту поведения, который применим к самому должнику в рамках его обязательственной связи с кредитором. Во-вторых, от наличия вины самого должника в выборе такого третьего лица, контроле за его поведением и ином взаимодействии с ним.
В некоторых сочетаниях этих факторов справедливый ответ относительно очевиден.
Так, если поведение третьего лица, на которое было возложено исполнение и который отвечал перед должником также на началах вины, носило «невиновный» характер, и при этом сам должник проявил должную заботливость и осмотрительность в выборе такого третьего лица, в координации взаимодействия с ним и контроля за ним, то должник, отвечающий на началах вины, должен быть освобожден от ответственности за нарушение обязательства в тесном смысле (и только от нее, поскольку права на расторжение, приостановление или соразмерное уменьшение цены при отсутствии вины должника в нарушении не блокируются). Так что применительно к такой ситуации комментируемая норма не исключает применения п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ.
Кроме того, очевидно, что если имеется и «вина» в поведении третьего лица, и вина самого должника в выборе такого «помощника», организации взаимодействия с ним и контроля за ним, то должник однозначно несет договорную ответственность. В контексте такого сценария и п. 1, 2 ст. 401, и ст. 403 ГК РФ приведут к одному и тому же решению.
Наконец, не менее просто решается и вопрос об ответственности должника в сценарии, в котором поведение третьего лица «невиновно», но вина присутствует в поведении самого должника на этапе выбора этого «помощника», при организации взаимодействия с ним или контроля за ним. Если бы разумное третье лицо на месте должника не выбрало такое третье лицо, осознавая его ограниченные возможности или способности и иные риски, обратившись за помощью к какому-то более надежному третьему лицу, но должник решил неоправданно сэкономить время и средства или по иным причинам ошибся в выборе, могут сложиться такие ситуации, когда «вины» третьего лица нет, поскольку он приложил должную степень заботы и осмотрительности, но логично винить самого должника за выбор такого третьего лица. То же, если нет «вины» третьего лица, но самого должника можно обвинить в некорректном взаимодействим с ним или недолжную организацию контроля за процессом осуществления им предоставления. В подобных ситуациях ответственность должника должна наступать за его собственную вину. Здесь опять же правила п. 1 и 2 ст. 401 и ст. 403 ГК РФ приводят к одинаковому решению.
Самая сложная ситуация налицо тогда, когда нарушение должника было спровоцировано тем, что третье лицо, на которого было возложено исполнение, не справилось с поручением; вины должника в выборе третьего лица, контроле и взаимодействии нет, но в поведении третьего лица имеются признаки «вины». Часто утверждается, что должник отвечает за поведение привлеченных им лиц как за свое собственное поведение. Означает ли это, что вина привлеченного третьего лица вменяется должнику?
Если на этот вопрос ответить утвердительно, то получается, что гражданин, вступающий в договор не в связи с предпринимательской деятельностью (например, потребитель), несет строгую, по сути гарантийную по своей природе