Во-первых, если будет доказано, что действия должника при выборе такого третьего лица носили умышленный характер и выбор был сделан специально, чтобы спровоцировать нарушение, должник не сможет уйти от ответственности, воспользовавшись ссылкой на такое условие договора (п. 4 ст. 401 ГК РФ). То же, если сам должник спровоцировал ситуацию, умышленно нарушив свои обязанности по контролю поведения третьего лица и взаимодействию с ним. При расширительном прочтении п. 4 ст. 401 ГК РФ то же случится, если речь идет о грубой неосторожности в поведении должника.
Во-вторых, такие условия должны считаться ничтожным, если они ограничивают основания ответственности коммерсанта по потребительскому договору.
В-четвертых, возможность блокирования в таком сценарии других средств защиты, не связанных с ответственностью в узком смысле, должна разбираться отдельно применительно к каждому из таких средств защиты. Например, блокирование права приостановить встречное исполнение представляется допустимым, так как само это право в силу п. 4 ст. 328 ГК РФ предоставлено диспозитивно. То же касается и права на отказ покупателя от договора в ответ на выявление существенных дефектов в поставленном товаре по правилам ст. 475 ГК РФ (в силу диспозитивности этих правил (абзац второй п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16)). Но вот заблокировать право покупателя на отказ от договора в ответ на существенную просрочку в поставке, спровоцированную нарушением обязательств привлеченным должником третьим лицом, вряд ли возможно с учетом того, что бесконечное удержание покупателя в договорной связи с поставщиком на фоне затянувшейся просрочки последнего абсолютно аномально, и само право на расторжение договора (во внесудебной или судебной форме) в ответ на такую просрочку установлено императивно (абзац пятый п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16).
В-пятых, если вышеуказанные ex ante ограничения неприменимы, такие условия могут быть заблокированы судом c учетом конкретных обстоятельств на основании ст. 10 и 428 ГК РФ как несправедливые в случае, если они были навязаны слабой стороне договора. На это прямо указано в абзаце четвертом п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 («…при рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд может с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие… о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам»).9. Соотношение с правилами деликтной ответственности
В российском праве – так же как и в ряде других стран – режим деликтной ответственности лица за поведение третьих лиц принципиально отличается от решения, принятого в контексте правил об ответственности должника за нарушение обязательства. Согласно ст. 403 ГК РФ должник отвечает за нарушение обязательства, спровоцированное неправомерным поведением третьего лица, на которое им было возложено исполнение. Но в силу п. 1 ст. 1068 ГК РФ при совершении деликта лицу вменяется ответственность за причиняющие ущерб потерпевшим действия только тех третьих лиц, которые являются его работниками на основании трудового договора, а также наняты им на основании гражданско-правового договора, но при этом действуют или должны были действовать по заданию соответствующего лица и под его контролем за безопасным ведением работ.
То, какая степень контроля, субординации и власти лица над привлеченным им на основании гражданско-правового договора исполнителем, ассистентом, помощником требуется для того, чтобы возникли основания для применения правила о вменении вины (строгой ответственности лица за виновное поведение привлеченного им третьего лица), является в деликтном праве вопросом достаточно дискуссионным и спорным, но традиционно считается, что та или иная степень непосредственного контроля (или наличия правовой или фактической возможности такой контроль осуществлять) необходима для применения п. 1 ст. 1068 ГК РФ. Сторона не отвечает за автономно действующего контрагента, если в ходе исполнения своих обязательств этот контрагент причинил ущерб посторонним лицам, и вины самой стороны, нанявшей такого контрагента в выборе или контроле, нет. Например, если лицо наняло перевозчика для перевозки груза и по дороге перевозчик по своей вине совершает наезд на пешехода, последний не вправе взыскать убытки с грузоотправителя; грузоотправителю не вменяется вина грузоперевозчика.
На контрасте для применения ст. 403 ГК РФ обнаружение такого контроля не требуется – достаточно того, что должник возложил на третье лицо исполнение. Вменение ответственности за действия или бездействие третьих лиц при нарушении обязательства носит более строгий характер, чем при совершении деликта.
В то же время граница между сферами применения ст. 403 и п. 1 ст. 1068 ГК РФ не столь однозначна. В ряде ситуаций судам представляется даже в контексте, казалось бы, деликтного спора более справедливым использование более строгих правил вменения ответственности за действия третьих лиц. И тогда они неожиданно забывают о п. 1 ст. 1068 ГК РФ и ссылаются на ст. 403 ГК РФ (т.е. правила договорной ответственности), привлекая ответчика к деликтной ответственности за действия и упущения третьих лиц, которых ответчик не контролирует в полной мере, если такие третьи лица причинили ущерб истцу в ходе реализации договорного взаимодействия с ответчиком. Например, имеется устойчивая практика привлечения государства к деликтной ответственности в ситуации, когда арестованная приставами-исполнителями вещь должника была сдана ими на хранение третьим лицам, но далее была украдена или повреждена. ВС РФ взыскивает убытки с казны РФ со ссылкой на ст. 403 ГК РФ, не анализируя вопрос вины приставов-исполнителей в выборе хранителя и контроле за ним, а далее допускает возможность взыскания в регрессном порядке в пользу казны убытков с хранителя, который не справился с исполнением своих обязательств по хранению (см. определения СКГД ВС РФ от 14 апреля 2015 г. № 14-КГ15-1, от 26 сентября 2017 г. № 88-КГ17-8, от 12 февраля 2019 г. № 16-КГ18-53, от 19 марта 2019 г. № 32-КГ18-38, от 21 июля 2020 г. № 67-КГ20-5; Определение СКЭС ВС РФ от 12 декабря 2014 г. № 309-ЭС14-2903).
Встречаются и иные подобные примеры, когда в споре, который суд квалифицирует в качестве деликтного, он неожиданно начинает применять правила строгой ответственности за вину третьих лиц, характерные для правового режима договорной ответственности. Например, в Определении СКГД ВС РФ от 5 сентября 2017 г. № 50-КГ17-21 Суд привлек собственника квартиры, располагающейся выше, к деликтной ответственности за залив соседей снизу, произошедший по вине подрядной организации, которой гражданин-ответчик поручил ремонт своей квартиры, вменив ему вину подрядной организации со ссылкой на ст. 403 ГК РФ.
Видимо, то, что в подобных сценариях судам кажется более справедливым применить правила строгой ответственности за вину третьих лиц, может объясняться тем, что отношения между потерпевшим и ответчиком здесь носят куда более тесный характер, чем это характерно для типичного деликтного спора, в котором ответчик причиняет ущерб абсолютно постороннему лицу. Например, для случая с грузоотправителем и потерпевшим, пострадавшим в результате вины перевозчика, характерно полное отсутствие каких-либо отношений между грузоотправителем и потерпевшим пешеходом, и здесь нет сомнений в уместности правила п. 1 ст. 1068 ГК РФ и исключении строгой ответственности грузоотправителя за вину третьего лица. В сюжетах же с приставами, которые арестовывают имущество должника, или в споре между соседями в многоквартирном доме между ответчиком и потерпевшим обычно имеется тесный социальный контракт. Возможно, именно эта тесная связь объясняет то, что судам кажется справедливым, чтобы собственник, который пустил в свою квартиру подрядчика (или нанимателя), впоследствии по своей неосторожности затопившего соседей снизу, отвечал за их вину как за свою, даже если его личной вины в выборе и контроле не было. То же и в случае, когда заключенный отравился из-за ненадлежащего качества еды, поставленной коммерческим поставщиком, которого администрация колонии привлекла по контракту. Между администрацией и заключенным возникают тесные отношения, которые оправдывают строгое вменение государству ответственности за вину поставщика. Государство не должно уходить от ответственности, доказав, что вины администрации колонии в выборе поставщика продукции питания и контроле за его качеством нет.
Если двигаться по этому пути, встает интересный вопрос. Не является ли это признаком того, что между соседями в силу закона, обычаев или принципа доброй совести возникают определенные регулятивные обязательства воздерживаться от посягательств на личность или имущество или иного поведения, способного ввергнуть в убытки или причинить беспокойство (в рамках несколько устаревшей терминологии – квазиконтрактное обязательство), и именно потому в подобных отношениях чувствуется востребованность того решения о вменении вины, которое характерно для случаев ответственности за нарушение обязательства? Также можно рассуждать о том, что пристав, изымая имущество должника, вступает с ним в особые внедоговорные обязательственные отношения, и такие же обязательства возникают у администрации колонии по отношению к заключенному.
Впрочем, возможны и некоторые иные объяснения. Теоретически можно продолжать видеть в таких случаях не нарушение вытекающего из закона, обычая или доброй совести обязательства (квазиконтрактного обязательства), а все-таки деликт, но деликт особого рода, основанный на нарушении обязанности проявлять повышенную заботливость по отношению к тому, с кем ответчик находится в неких тесных и устойчивых отношениях с высокой степенью риска причинения вреда.
Далее приведем еще одну иллюстрацию этой проблемы разграничения сфер применения ст. 403 и п. 1 ст. 1068 ГК РФ.9.1. Преддоговорная ответственность как иллюстрация проблемы