В-четвертых, речь может идти о том, что нарушение обязательства должником спровоцировано исключительно или частично материализацией некоего риска, который по условиям договора, в силу закона или принципа доброй совести лежит на кредиторе. Этот аспект справедливо учтен в редакции ст. 7.1.2 Принципов УНИДРУА (ответственность должника исключается «в той мере, в какой такое неисполнение было вызвано действием или упущением первой стороны или иным событием, в отношении которого первая сторона несет риск»).
Например, представим, что генеральный подрядчик допустил просрочку в сдаче работ из-за неисправности привлеченного субподрядчика и заказчик требует от генерального подрядчика уплаты убытков или неустойки. Справедливо ли учесть ссылку генерального подрядчика на необходимость снизить объем ответственности с учетом того, что сама фигура субподрядчика была продиктована генеральному подрядчику заказчиком на этапе заключения договора? То же, если дефект в результате выполненных иждивением подрядчика работ был предопределен дефектностью материала, использование которого подрядчиком было частью предложенной заказчиком сметы. Несколько непоследовательно указывать подрядчику, что тот должен закупать для строительства только материалы определенной фирмы, а далее после того, как подрядчик послушно исполнил эти положения технического задания и сметы, наказывать его за дефект или задержку, возникшие в результате того, что закупленные подрядчиком у данной фирмы материалы оказались дефектными. Данную ситуацию трудно поместить в любую из трех вышеописанных категорий «вины» кредитора. Как представляется, ставить здесь вопрос о применении правил ст. 404 ГК РФ о совместной «вине» как минимум на обсуждение можно, хотя вопрос менее очевиден в сравнении с тремя предыдущими случаями.
Интересен вопрос о том, допустимо ли признать виной кредитора то, что он в принципе выбрал данного должника, который впоследствии нарушил договор, в качестве контрагента, не оценив его возможности и способности. Если заказчик поручил очень сложную работу абсолютно неопытному предпринимателю, у которого явно не было для надлежащего выполнения проекта нужных опыта и ресурсов, и предприниматель предсказуемо сорвал исполнение договора, можно ли обсуждать эту ситуацию в качестве основания для применения ст. 404 ГК РФ? Идея представляется крайне спорной. Как минимум если речь идет об умышленном нарушении должником договора, ссылка на такую слабую форму «вины» кредитора точно не должна приниматься. Но даже если должник честно пытался исполнить договор, но это оказалось выше его возможностей, то вряд ли здесь должник может апеллировать к вине кредитора в том, что тот в принципе его выбрал, как минимум когда таким должником является лицо, осуществляющее коммерческую деятельность. Предположение о наличии в данной ситуации вины кредитора противоречит также базовым представлениям о распределении рисков в договорных обязательствах. Само слово «кредитор» происходит от латинского credo – «верить» (не случайно в дореволюционной русской литературе вместо термина «кредитор» использовался термин «веритель»). Когда кредитора упрекает в неудачном выборе партнера сам такой партнер, пытающийся на этом построить свою защиту, это выглядит просто нелепо.
В то же время следует отметить, что в Определении СКЭС ВС РФ от 9 сентября 2021 г. № 302-ЭС21-5294 содержится намек на возможность снижения ответственности за нарушение обязательства в ситуации неосторожности в выборе контрагента-нарушителя. Но делать из данного намека далеко идущие выводы пока рано.1.1.2. Безвиновная «вина» кредитора – не оксюморон
Как уже указывалось выше, термин «вина кредитора», используемый в комментируемой статье, не следует толковать буквально. Вина здесь обозначает наступление обстоятельства, которое находится в сфере контроля кредитора и сопутствует нарушению обязательства должником.
Если нарушению поспособствовало некое обстоятельство, находящееся в зоне риска кредитора, вина кредитора в точном смысле этого слова вовсе не актуальна, так как здесь в принципе нет и элемента неправомерности. В тех же случаях, когда нарушение обязательства должником спровоцировано нарушением кредитором кредиторской обязанности либо нарушением кредитором некоего договорного обязательства, либо деликтом, вина в поведении кредитора для целей освобождения должника от ответственности или ограничения оной также не имеет значения. Так, даже невиновное нарушение кредитором своих кредиторских обязанностей, если такое нарушение спровоцировало нарушение обязательства должником, является основанием для исключения или ограничения объема ответственности должника за нарушение. В частности, не имеет значения, отвечает ли кредитор за нарушение своей кредиторской обязанности по смыслу ст. 406 ГК РФ; даже если ответственность кредитора за нарушение такой обязанности исключается при отсутствии вины, случайное нарушение кредиторской обязанности лишает должника права взыскивать с кредитора убытки за указанное нарушение, но само по себе не лишает должника возможности апеллировать к данному обстоятельству при попытке кредитора привлечь самого должника к ответственности. То же и с иными ситуациями, когда нарушение должника спровоцировано неправомерным поведением кредитора. Так что для целей применения правила об исключении или ограничении объема ответственности должника вопрос о вине кредитора (в строгом смысле этого слова) в том нарушении, которое поспособствовало нарушению самим должником своего обязательства, не имеет решающего значения.
Например, если заказчик предоставил подрядчику проектную документацию с теми или иными ошибками, из-за чего в результате работ обнаружился дефект, несмотря на безупречность поведения подрядчика, суд может и должен исключить возмещение возникших у заказчика убытков и применение к подрядчику иных средств защиты, а если нарушение подрядчика лишь отчасти предопределено таким нарушением кредиторской обязанности, а отчасти связано с нерасторопностью или невнимательностью самого подрядчика (например, вина подрядчика может быть обнаружена в том, что он не выявил эту ошибку сразу же при ознакомлении с представленным проектом), ответственность подрядчика подлежит снижению соразмерно степени обусловленности допущенного нарушения тем, что заказчик нарушил свою кредиторскую обязанность по предоставлению корректной проектной документации. Вместе с тем в обоих случаях, даже если заказчиком является потребитель, который нарушил эту кредиторскую обязанность без вины, так как получил проект от профессиональной проектной организации и не имел оснований подозревать наличие ошибки, при попытке взыскания с подрядчика убытков, неустойки, морального вреда за выявленный в результате строительных работ дефект или просрочку ответственность подрядчика может быть либо полностью исключена, либо уменьшена пропорционально тому, в какой степени случившееся следует атрибутировать нарушению заказчиком своей обязанности предоставить корректный проект.
При этом не исключено, что наличие или отсутствие вины в поведении кредитора может иметь значение для определения пропорций снижения ответственности, но отсутствие вины не исключает применение ст. 404 ГК РФ.1.2. Значение вины должника
Как мы видим, в формуле смешанной вины такой элемент, как вина кредитора, – термин достаточно условный, и обозначает он отнюдь не то, что понимается под виной в п. 1 ст. 401 или ст. 1064 ГК РФ. Но и второй элемент – вина должника – это действительно вина по смыслу п. 1 ст. 401 ГК РФ. Здесь нас интересует именно то, что принято считать виной, а именно упречность поведения должника, несоответствие поведения должника стандартам должной заботливости и осмотрительности. Поэтому в формуле смешанной вины кавычки в отношении вины должника использовать не следует.
Если налицо «вина» кредитора, то при применении ст. 404 ГК РФ необходимо определить, нет ли также и вины самого должника как обстоятельства, находящегося в причинной связи с нарушением. В случаях, когда такая вина также имеется, и нарушение спровоцировано отчасти «виной» кредитора, а отчасти – упречным поведением должника при исполнении, встает вопрос не об исключении, а о пропорциональном снижении объема ответственности. Иначе говоря, если налицо причинная связь между нарушением должником своего обязательства как с факторами, зависящими от кредитора, так и с некоторой упречностью поведения (виной) самого должника, то тогда мы признаем факт нарушения обязательства должника, но можем говорить о смешанной вине (Постановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 2013 г. № 12945/13).
Если же вины должника нет, и нарушение должником его обязательства спровоцировано исключительно «виной» кредитора, мы уже не говорим о смешанной вине и некоем пропорциональном уменьшении ответственности. В данной ситуации речь пойдет о полном освобождении должника от ответственности за нарушение и блокировании применения к нему любых иных средств защиты, либо вовсе об отказе от признания поведения должника нарушением обязательства (как это предписано в п. 3 ст. 405 ГК РФ в ситуации задержки исполнения обязательства должником на фоне просрочки кредитора). В любом случае привлечь должника к ответственности или применить к нему какие-либо санкции не получится в принципе.
При этом даже там, где должник отвечает за нарушение своего обязательства независимо от своей вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ), он вправе рассчитывать на полное или частичное освобождение от ответственности в той степени, в которой допущенное нарушение спровоцировано кредитором. На это прямо указано в п. 2 комментируемой статьи.
Иначе говоря, как только установлено, что нарушение обязательства должника в той или иной степени детерминировано, причинно обусловлено «виной» кредитора, идея строгой ответственности должника перестает действовать, и мы начинаем анализировать его вину, сопоставляя с влиянием «вины» кредитора на нарушение.1.3. Тест condicio sine qua non
При решении вопроса о том, предопределено ли нарушение «виной» кредитора исключительно или частично, мы вынуждены обращаться к исследованию причинных связей. Иначе мы легко допустим логическую ошибку. Например, если установлены факты нарушения кредиторской обязанности и нарушения обязательства должником, из этого еще не следует, что первое повлияло на второе. Здесь след