При этом есть основания думать, что в тех случаях, когда установлено, что налицо именно смешанная вина и неочевидны резоны в пользу установления какой-либо иной пропорции, логично придерживаться презюмируемой пропорции 50/50.
Выше речь шла об уменьшении размера ответственности за сам факт нарушения. Более сложный вопрос возникает в отношении расчета пропорции снижения ответственности, возникающей за срыв договорной программы в результате нарушения (убытков в связи с расторжением нарушенного договора по смыслу п. 5 ст. 453 ГК РФ, штрафа за срыв договорной программы, охранительного элемента задатка) (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье).1.5. Порядок определения снижения размера ответственности в случае срыва договорной программы
Правила ст. 404 ГК РФ применимы и к ситуации, когда речь идет о срыве договорной программы в связи с нарушением обязательства, ответной реакции контрагента в виде расторжения договора и попытке взыскания с нарушителя убытков, вызванных таким расторжением, штрафа за срыв договора или реализации охранительного элемента задатка.
Если произошедшее нарушение возникло исключительно по «вине» кредитора, кредитор не вправе расторгнуть нарушенный договор (см. п. 1.7.2 комментария к настоящей статье), и сам этот вопрос о перспективах привлечения должника к ответственности за срыв договора не встает. Но в такой ситуации срыв договора может произойти автоматически, если в результате нарушения возникла невозможность исполнения. Например, если нарушенное обязательство должно было исполняться в абсолютно твердый срок и смещение исполнения на будущее невозможно, пропуск срока влечет прекращение обязательства должника и неминуемый срыв договорной программы. В такой ситуации вопрос об ответственности должника за срыв договора теоретически встать может, но очевидно, что кредитор, который сам и спровоцировал нарушение, требовать взыскания убытков вместо реального исполнения или штрафа за срыв договора не может, как не может он рассчитывать и на реализацию охранительного эффекта задатка.
Сложность возникает тогда, когда налицо смешанная «вина», и нарушение обязательства должником было спровоцировано как виной должника, так и «виной» кредитора.
Если «вина» кредитора состоит в поведении, за которое он не отвечает по смыслу п. 1–3 ст. 401 ГК РФ (например, кредиторская обязанность нарушена в связи с непреодолимой силой), но при этом в причинной связи с нарушением находится также и некоторое упречное поведение должника, то в ряде случаев расторжение может быть признано допустимым (см. п. 1.7.2 комментария к настоящей статье). Кроме того, вполне возможен автоматический срыв договора из-за наступления невозможности исполнения по обстоятельствам, частично зависящим от поведения кредитора, за которую он не отвечает. В таком сценарии было бы логично, чтобы должник возмещал кредитору убытки за срыв договорной программы, уплачивал штраф за срыв договора или сталкивался с реализацией охранительного эффекта задатка, но размер этой ответственности уменьшался бы пропорционально степени «вины» кредитора. Привлечение к ответственности самого кредитора не имеет в такой ситуации оснований.
Когда «вина» кредитора представляет собой поведение, за которое кредитор отвечает по смыслу п. 1–3 ст. 401 ГК РФ (например, кредиторская обязанность нарушена виновно), но также налицо и влияние вины должника на произошедшие нарушения, ситуация становится сложнее. Если речь идет о срыве договорной программы, сам должник лишается возможности получить или удержать полученное встречное предоставление, и, поскольку срыв договора отчасти спровоцирован поведением кредитора, за которое тот отвечает, должник также мог бы рассчитывать на привлечение кредитора к ответственности. Получается, что каждая из сторон вправе рассчитывать на привлечение другой стороны к ответственности за срыв договора. В таком случае, возможно, было бы логично допустить взыскание с должника той доли возникших у кредитора убытков или размера иной возлагаемой на должника меры ответственности за срыв договора (штрафа, охранительного элемента задатка), которая соответствует степени влияния вины должника на произошедшее нарушение, а также, в свою очередь, взыскание с кредитора той доли убытков должника или размера иной возлагаемой на кредитора меры ответственности за срыв договора, которая соответствует степени вины кредитора в случившемся нарушении. Далее возможен зачет (в том числе судебный) и взыскание с одной из сторон сложившегося против нее сальдо взаимных требований.1.6. Процедурные аспекты применения правила об исключении или снижении ответственности при наличии вины кредитора
Есть основания считать, что применение судом ст. 404 ГК РФ в ситуации смешанной «вины» для обоснования снижения объема ответственности и полное освобождение должника от ответственности в случае нарушения, которое произошло исключительно по «вине» кредитора, должны быть обусловлены выдвижением со стороны должника соответствующего перемпторного (разрушающего) возражения в суде.
Это возражение может быть выдвинуто должником в качестве элемента факультативного обоснования своего несогласия с требованием о привлечении его к ответственности. Например, должник может быть в принципе не согласен с существованием своего обязательства, фактом его созревания или нарушением со своей стороны, но он может указать суду, что факультативно в любом случае ссылается на смешанную «вину» на случай, если суд все-таки признает правоту истца в вопросе о самом наличии факта нарушения обязательства.
Вряд ли логично допускать применение доктрины смешанной вины ex officio, т.е. по инициативе суда. Теоретически могут быть выдвинуты аргументы в пользу предоставления суду права по собственной инициативе поставить данный вопрос на обсуждение, дабы намекнуть должнику на возможное наличие оснований для апелляции к смешанной «вине» (как минимум если должником является гражданин, для которого обязательство не было связано с предпринимательской деятельностью). Этот вопрос о пределах допустимой инициативности суда при ведении процесса с участием непрофессионалов может быть предметом дискуссий. Но в любом случае суд не должен считаться обязанным по своей инициативе выставлять его на обсуждение при отсутствии соответствующего возражения и тем более суд не вправе снижать размер ответственности должника по собственной инициативе, если должник в ходе обсуждения поставленного судом вопроса не считает, что его нарушение спровоцировано «виной» кредитора.1.7. Применение правил о «вине» кредитора к иным средствам защиты
Согласно комментируемой норме правила о смешанной «вине» являются инструментом обоснования снижения объема мер ответственности за нарушение обязательства в тесном смысле (убытки, неустойка, мораторные проценты, охранительный элемент задатка). Из этого также выводится полное исключение применения таких мер ответственности в случае, когда нарушение исключительно спровоцировано виной кредитора. Но идея, отраженная в комментируемой норме, с необходимыми адаптациями применима и к иным средствам защиты, которые мерами ответственности в тесном смысле не являются. Ведь в основе нормы п. 1 ст. 404 ГК РФ о смешанной вине лежат общие принципы добросовестности, запрета на извлечение преимуществ из своего собственного неправомерного поведения и запрета на противоречивое поведение. Данные соображения актуальны применительно к различным средствам защиты, а не только мерам ответственности за нарушение обязательства в тесном смысле.
Это общепризнанное решение. Универсальная применимость идеи влияния «вины» кредитора на доступность ему средств защиты подтверждается и в актах международной унификации частного права. Например, согласно ст. III.–3:101 Модельных правил европейского частного права кредитор не вправе использовать какое-либо из предоставляемых ему данными правилами средств в той степени, в которой нарушение должником обязательства вызвано поведением кредитора. Согласно ст. 7.1.2 Принципов УНИДРУА сторона не может полагаться на неисполнение, допущенное другой стороной, в той мере, в какой такое неисполнение было вызвано действием или упущением первой стороны или иным обстоятельством, в отношении которого первая сторона несет риск. Наконец, в силу ст. 80 Венской конвенции 1980 г. «[с]торона не может ссылаться на неисполнение обязательства другой стороной в той мере, в какой это неисполнение вызвано действиями или упущениями первой стороны».
При этом здесь неминуемо придется делать некоторые необходимые адаптации, предопределенные характером соответствующего средства защиты. Так, в сценарии смешанной «вины» характерный для правила п. 1 ст. 404 ГК РФ механизм справедливого распределения в виде снижения объема ответственности не сможет быть приспособлен к тем средствам защиты, содержание которых предполагает решение «все или ничего» (например, расторжение договора). И здесь судам придется оценивать удельный вес «вины» каждой из сторон и либо допускать, либо блокировать использование соответствующего средства защиты. Если удельный вес «вины» кредитора достаточно высок, суд признает использование такого «неделимого» средства защиты злоупотреблением правом.1.7.1. Соразмерное уменьшение цены
Правила о вине кредитора и совместной вине применимы к такому средству защиты, как соразмерное уменьшение цены в ответ на осуществленное ненадлежащее предоставление. Правовым основанием являются нормы п. 4 ст. 1, п. 1 ст. 10, п. 4 ст. 450 ГК РФ, а также применение п. 1 ст. 404 ГК РФ по аналогии.
Так, если проданный покупателю товар оказался дефектным частично по вине покупателя (например, товар испортился в пути частично по вине привлеченного продавцом перевозчика, а частично из-за задержки таможенного оформления из-за упущений, допущенных покупателем), право покупателя на соразмерное уменьшение цены на основании ст. 475 ГК РФ может быть пропорционально ограничено, и покупатель сможет снизить цену менее ощутимо по сравнению с ситуацией, при которой «вина» покупателя в доставке ему дефектного товара отсутствовала.