Допустим, покупатель, купивший вещь за 100 тыс. руб., обнаруживает дефект в поставленном товаре, который снижает ее рыночную цену до 90 тыс. руб. Если он решает не отказаться от договора и не заявить о соразмерном уменьшении цены по правилам ст. 475 ГК РФ, а взыскать свои убытки, он сталкивается с выбором между сдачей вещи в ремонт и взысканием своих расходов на ремонт с продавца, с одной стороны, и продажей данной дефектной вещи без ремонта третьим лицам и взысканием убытков в виде образующейся ценовой разницы – с другой. В принципе, покупатель свободен выбрать любой из этих способов реакции на нарушение и расчета убытков. Далее представим, что ремонт способен поднять стоимость вещи до 100 тыс. руб., но потребует от покупателя затрат в размере 5 тыс. руб. и некоторых – в обычной ситуации некомпенсируемых – беспокойств и временны́х затрат. В этом сценарии размер убытков составит 5 тыс. руб. Немедленная же продажа вещи с обнаруженным дефектом по рыночной цене принесет покупателю 90 тыс. руб. и в этом случае его убытки составят 10 тыс. руб. В принципе, с учетом того, что ремонт потребует авансирования собственных средств, покрытие которых продавцом произойдет возможно намного позднее, а также временны́х затрат и беспокойств (по поиску ремонтной организации, доставке вещи на ремонт и т.п.), оба варианта реакции покупателя и оба способа расчета убытков представляются в равной степени разумными. Но если в такой ситуации покупатель продаст вещь первому встречному по первой предложенной цене (70 тыс. руб.), не попытавшись получить лучшую цену, его поведение представляется неразумным. В данном случае он все так же избегает расходов на ремонт на сумму 5 тыс. руб., потери времени и беспокойств, связанных со взаимодействием с ремонтной организацией, но увеличивает размер своих убытков от перепродажи дефектной вещи до 30 тыс. руб. Если установлено, что он мог вполне продать вещь, не ремонтируя ее, но приложив бо́льшие усилия к получению лучшей цены, за 90 тыс. руб., но отнесся к вопросу о цене продажи беспечно, видимо, рассчитывая взыскать всю разницу с продавца, и продал вещь за 70 тыс. руб., очевидно, что он нарушил стандарты митигации и совершил неразумные действия, способствующие увеличению своих убытков. И в таком случае суд может ограничить объем взыскиваемых убытков, отказавшись взыскать ту часть из заявленных 30 тыс. руб. убытков, которая не возникла бы, если бы покупатель не нарушил правила митигации: в нашем примере суд должен уменьшить размер взыскиваемых убытков до 10 тыс. руб.
То же касается и требования к принятию активных мер по митигации убытков. Кредитор не только должен избегать действий, способных неэффективно нарастить размер убытков кредитора, которые впоследствии будут взыскиваться с должника, но и должен принять активные меры по уменьшению своих убытков. Эти обязанности не способствовать увеличению и принять меры к уменьшению убытков тесно переплетены и с трудом могут быть отграничены.
Иначе говоря, при решении вопроса о том, какие меры по уменьшению убытков разумны, следует учесть, что от кредитора нельзя требовать принятия непропорционально обременительных мер по уменьшению убытков. Если затраты, усилия и риски, которые потребуются от кредитора для принятия соответствующей меры по уменьшению убытков, явно выше ожидаемого размера убытков, которые с помощью таких мер кредитор мог бы предотвратить, принятие такой меры экономически неэффективно и неразумно, и наоборот. Рисковать жизнью, чтобы уменьшить размер своих убытков, нерационально, так как жизнь субъективно значимее любых финансовых потерь.
При этом при определении размера минимизируемых убытков следует учесть вероятность того, что принятие соответствующей меры приведет к искомому результату. Бессмысленно тратить на принятие мер по предотвращению убытков размером в 100 тыс. руб. сумму, равную тем же 100 тыс. руб., но в той же степени неэффективно тратить 100 тыс. руб., чтобы получить шанс избежать убытков размером в 200 тыс. руб., если при принятии соответствующей меры вероятность избежать таких убытков равна или меньше 50%. В экономическом плане 100 тыс. руб. избегаемых убытков равны 50%-ному шансу избежать убытков в размере 200 тыс. руб. Это следует учитывать при определении разумных мер по митигации убытков.
Является ли тест на экономическую эффективность исчерпывающим для определения разумных мер по митигации? Очевидно, нет.
Например, высказывается точка зрения, согласно которой, если принятие той или иной меры по митигации или воздержание от тех или иных действий, способных увеличить размер убытков, потребует от кредитора значимых усилий, существенных затрат или принятия на себя серьезных рисков, непринятие такой меры или совершение соответствующих действий хотя и может повлечь нарушение критерия экономической эффективности, но не может быть признано неразумным поведением. В частности, отнести к стандарту митигации выдвижение кредитором некоего возражения против иска третьего лица (например, о несоразмерности взыскиваемой с кредитора неустойки) вполне логично, поскольку выдвижение такого возражения обычно особого труда не представляет. Но совсем иная ситуация налицо тогда, когда обсуждается необходимость предъявления кредитором в целях митигации к третьему лицу иска и сопровождения длительного и дорогостоящего процесса (например, оспорить ту или иную сделку, расторгнуть договор на основании ст. 451 ГК РФ и т.п.). Предъявление иска – достаточно затратное мероприятие, и требовать от кредитора совершения такого шага как минимум в большинстве случаев неправильно, даже если расчет экономической эффективности может сложиться в пользу эффективности подобного шага.
Другой пример: если для того, чтобы совершить замещающую сделку в порядке митигации, кредитор должен взять кредит в банке в залог своих производственных мощностей, такую меру уменьшения убытков нельзя признать разумной. Следовательно, кредитора, не прибегнувшего к такому средству, трудно упрекнуть в нарушении обязанности по митигации.
Если соответствующая мера митигации будет сопряжена с неправомерным поведением кредитора (например, нарушения какого-либо договора с третьим лицом, административным правонарушением или уголовным преступлением) или поведением, противоречащим основам нравственности или правопорядка, отнести эту меру к категории разумных мер митигации также невозможно, какие бы расклады экономической эффективности здесь ни приводились. Например, продавец, с которого покупатель взыскивает убытки, связанные с тем, что проданную им квартиру со скрытым дефектом покупатель был вынужден перепродать по более низкой цене, не может рассчитывать на снижение размера своей ответственности, обвиняя покупателя в том, что тот при перепродаже раскрыл последующему покупателю скрытый дефект, а мог бы этого и не делать, повторив пассивный обман, который в отношении самого покупателя совершил продавец, и получить обычную цену.
Выше были приведены лишь некоторые иллюстрации значимых при выведении релевантных конкретной ситуации стандартов митигации. Более полный их перечень должен формироваться эволюционно в результате развития судебной практики. К сожалению, пока российская судебная практика ВАС РФ и ВС РФ в этом отношении небогата.
Вместе с тем стоит уточнить, что, как правило, нарушение правил митигации обсуждается применительно к поведению кредитора на этапе после нарушения, но, в принципе, мыслима ситуация, когда против кредитора сыграет то или иное его неразумное поведение на этапе до самого нарушения, если такое поведение сказалось на увеличении размера убытков.2.2. Вина
Если установлено, что поведение кредитора, столкнувшегося с нарушением своих прав, отклоняется от стандартов разумной митигации, это еще не означает, что налицо основания для уменьшения размера взыскиваемых убытков.
Дело в том, что согласно комментируемой норме суд обязан снизить размер убытков только в случае умышленного или неосторожного нарушения таких стандартов митигации (содействия кредитора увеличению своих убытков или непринятия разумных мер по уменьшению своих убытков). Если кредитор случайно совершил действия, увеличивающие его убытки, которые разумное лицо на его месте не совершило бы, или случайно не смог предпринять разумные меры по минимизации своих убытков, это не позволяет должнику претендовать на снижение объема ответственности.
Иначе говоря, если принятие соответствующей меры в целях митигации разумно, это само по себе не значит, что непринятие таких мер может быть поставлено в вину кредитору. То, что принятие той или иной меры было по силам кому-то на месте кредитора, еще не подтверждает виновность конкретного кредитора в непринятии данной меры, так как здесь следует учесть реальные его возможности и иные индивидуальные обстоятельства. Возможности крупной корпорации, мелкого фермера или потребителя могут отличаться, и к тому же целый ряд индивидуальных обстоятельств может оправдывать нарушение объективных стандартов митигации (например, болезнь). Все это следует учитывать при определении того, можно ли считать поведение кредитора неосторожным.2.3. Определение глубины снижения
При определении глубины снижения убытков подлежит учету то, какие убытки и в каком размере могли быть предотвращены кредитором путем соблюдения соответствующих требований к митигации. Иначе говоря, суду следует определить ту часть возникших убытков, которая не возникла бы, если бы кредитор не нарушил правила митигации. Здесь следует обнаружить причинную связь между нарушением кредитором правил митигации и возникновением соответствующих убытков. При определении этой причинной связи может использоваться общая методология установления причинно-следственной связи.
В целом во многом логику самой нормы можно объяснить тестом на объективную причинность (condicio sine qua non). Если тот или иной объем или тип убытков возник в результате неразумного поведения кредитора и не возник бы, не нарушь кредитор правила разумной митигации, непосредственной причиной таких убытков является не столько нарушение должника, сколько иррациональное поведение кредитора.