2.4. Примеры
Далее приведем некоторые примеры возможного применения правил о митигации.
Если природа нарушенного обязательства должника исключает возможность принуждения к исполнению данного обязательства в натуре (например, обязательство сценариста по написанию сценария) и кредитор до наступления срока исполнения или после этого получает заявление должника о неготовности исполнять договор, разумное лицо на месте кредитора без неразумной задержки откажется от договора и будет искать должнику замену. Если кредитор вместо этого ждал шесть месяцев у моря погоды, наращивая свои мораторные убытки, взыскание последних может быть исключено в связи с нарушением правил митигации.
Если покупатель, столкнувшись с нарушением договора поставщиком, отказывается от договора и приобретает аналогичный товар у другого поставщика по более высокой цене и далее заявляет эту ценовую разницу к взысканию в качестве убытков по правилам ст. 393.1 и ст. 524 ГК РФ, поставщик может выдвинуть возражение о нарушении покупателем правил митигации убытков, если тот мог купить на рынке товар по куда менее высокой цене, но почему-то предпочел выбрать самую высокую из предлагавшихся цен (абзац третий п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКЭС РФ от 17 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-7159).
Допустим также, что из-за нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ генеральный подрядчик был вынужден задержать сдачу результата работ по договору генерального подряда, в связи с чем заказчик инициировал взыскание с генерального подрядчика пеней за просрочку из расчета 0,5% от цены работ за каждый день задержки (более 180% от цены работ за год), но генеральный подрядчик в суде не заявил о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, несмотря на то что шанс на снижение данной огромной неустойки был очень высок, и в итоге был присужден к уплате такой неустойки. Затем генеральный подрядчик предъявил субподрядчику требование о взыскании этой уплаченной неустойки в качестве реального ущерба. Очевидно, что поведение генерального подрядчика, который даже не попытался добиться минимизации своей ответственности перед заказчиком, может быть с учетом конкретных обстоятельств оценено в качестве нарушения правил митигации убытков.
Другой пример: если арендодатель передал арендатору помещение для хранения, которое впоследствии оказалось затопленным вследствие дефектов здания, убытки арендатора, связанные с порчей хранимого в помещении имущества, вызваны нарушением со стороны арендодателя. Однако, если арендатор, обнаружив затопление, не вынес хранимое имущество, имея для этого все возможности, он не предпринял очевидных мер по уменьшению убытков. Поэтому все его последующие потери, возникшие после обнаружения затопления, компенсации не подлежат (похожую правовую позицию см. в Определении СКЭС ВС РФ от 29 августа 2014 г. № 310-ЭС14-870).
Если покупатель, обнаружив дефект, вместо того, чтобы отказаться от договора и купить аналогичный товар, потребовав возврата цены и взыскания ценовой разницы, если таковая образуется, обращается к третьему лицу в целях ремонта купленной вещи, и стоимость ремонта превосходит рыночную стоимость самой вещи, его поведение иррационально и не должно поощряться, а следовательно, здесь мыслимо снижение размера убытков (Определение СКГД ВС РФ от 31 августа 2021 г. № 32-КГ21-13-К1). То же, если заказчик, обнаружив дефект в выполненных работах, начнет устранять его за счет более дорогих материалов, чем те, которые должен был использовать подрядчик, и далее представит к погашению реальный ущерб, превышающий всю цену выполненных подрядчиком работ (Определение СКЭС ВС РФ от 21 августа 2019 г. № 307-ЭС19-5190).2.5. Может ли ссылаться на нарушение правила митигации убытков должник, который нарушил обязательство умышленно?
В силу п. 2 данной статьи должник вправе апеллировать к нарушению кредитором правил митигации убытков даже тогда, когда сам должник отвечает за нарушение обязательства независимо от вины (несет строгую ответственность по правилам п. 3 ст. 401 ГК РФ). Это вполне логично и не вызывает вопросов.
Но здесь возникает совсем иной вопрос: влияет ли как-то на перспективу применения правил митигации убытков то обстоятельство, что должник нарушил обязательство умышленно? Нельзя ли помыслить себе такое решение, при котором в случае сочетания умышленного нарушения должником своего обязательства объем его ответственности не будет уменьшаться, даже если кредитор по неосторожности нарушил правила митигации своих убытков? Если кредитор также нарушил правила митигации умышленно, взыскание соответствующей части убытков должно исключаться, но сомнения возникают именно и только в ситуации, когда умысел должника при нарушении обязательства сочетается с неосторожным нарушением кредитором правил митигации.
Например, представим, что субподрядчик решил обмануть генподрядчика и выставлял в сметах не тот материал, который он фактически использовал. Когда был обнаружен возникший в результате этого дефект, генподрядчик повел себя нерасторопно или, наоборот, запаниковал и способствовал увеличению своих убытков (например, после отказа субподрядчика устранять дефект генподрядчик обратился к третьему лицу, но сделал не лучший выбор: выбранное на роль «исправителя» лицо получило аванс и пропало, и в итоге генподрядчик перебрал несколько потенциальных «исправителей» дефекта, прежде чем смог добиться искомого результата). Следует ли поддержать ссылку субподрядчика, допустившего умышленное нарушение, граничащее с мошенничеством, на неосторожное содействие генподрядчиком увеличению своих убытков? Или здесь мыслимо применить общую идею о том, что в споре мошенника и неосторожной / доверчивой жертвы побеждать должна всегда последняя?
Данный вопрос в судебной практике пока не прояснен, но политико-правовая логика поддержки кредитора, ставшего жертвой умышленного нарушения договора, но нарушившего правила митигации в силу простой неосторожности, может быть обнаружена.2.6. Процедурные аспекты применения
Есть все основания считать, что суд может применять правило о митигации убытков только на основании возражения должника. В связи с этим следует обратить внимание на то, что п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 указывает на право должника выдвинуть возражение о нарушении кредитором правил митигации убытков. О том же говорят абзац третий п. 12 этого же Постановления, п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54, п. 14 Обзора судебной практики разрешения судами споров, связанных с принудительным исполнением требований исполнительных документов банками и иными кредитными организациями (утв. Президиумом ВС РФ 16 июня 2021 г.), п. 4 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2018) (утв. Президиумом ВС РФ 14 ноября 2018 г.).
Это часто повторяющееся разъяснение следует толковать a contrario и исключать возможность снижения судом размера ответственности ex officio.
И действительно, во всех известных делах, в которых вставал вопрос о нарушении кредитором правил митигации убытков, ВС РФ настаивает на том, что именно должник должен представить доказательства и аргументы на сей счет, и по умолчанию, если представлены доказательства убытков, кредитор презюмируется не нарушавшим правила митигации (см., например, Определение СКЭС ВС РФ от 17 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-7159, Определение СКГД ВС РФ от 3 апреля 2018 г. № 5-КГ18-17).
Впрочем, может быть предметом дискуссии право суда по собственной инициативе ставить данный вопрос на обсуждение, намекая должнику на наличие у него возможности апеллировать к нарушению кредитором правил митигации, если суду из представленного истцом расчета очевидно такое нарушение. Теоретически мыслимо обсуждение такой опции в ситуации, когда должником является гражданин, для которого обязательство не было связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Впрочем, целесообразность такого шага неочевидна. Но даже если допустить этот элемент процессуального патернализма, двигаться по данному пути дальше и предоставлять суду компетенцию снижать размер взыскания при отсутствии соответствующего заявления (возражения) должника неправильно.2.7. Учет фактора нарушения правил митигации убытков при применении иных средств защиты
Вопрос о митигации убытков актуален прежде всего при взыскании убытков. Но рассматриваемый вопрос может встать и при применении иных мер ответственности в тесном смысле. Например, в силу п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, если «кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки… размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ». Как дальше справедливо уточняет ВС РФ, «[н]епредъявление кредитором в течение длительного времени после наступления срока исполнения обязательства требования о взыскании основного долга само по себе не может расцениваться как содействие увеличению размера неустойки». Но могут сложиться ситуации, когда будут основания обвинить кредитора в недобросовестном содействии увеличению размера неустойки.
Например, если подрядчик прямо объявил заказчику, что не сможет выполнить работы, такое заявление само по себе не прекращает обязательство подрядчика, и заказчик в ряде случаев может в течение разумного срока предъявить требование о выполнении работ в натуре, но если он этого не делает и одновременно не отказывается от договора, не находит подрядчику замену, молчит и через 2 года и 11 месяцев предъявляет иск о взыскании пеней за просрочку в сдаче работ за весь этот период, есть основания обвинить заказчика в недобросовестном содействии увеличению размера пеней.
Более того, фактор нарушения правил митигации может быть учтен и при снижении неустойки на основании п. 1 ст. 333 ГК РФ. Если определяется соразмерность неустойки последствиям нарушения, подлежат учету те убытки кредитора, которые были понесены обоснованно. Та часть возникших убытков, которая понесена в результате виновного нарушения кредитором правил митигации убытков, не должна учитываться. Если неустойка примерно соразмерна убыткам кредитора, но размер таких убытков сформировался отчасти из-за непринятия кредитором мер по минимизации убытков, суд вправе соразмерно снизить неустойку как минимум в тех случаях, когда контроль соразмерности неустойки в принципе обоснован.