ворена). Если договорная программа не срывается и реализуется, уплаченный задаток засчитывается в счет оплаты по договору, если его вносила сторона, на которую договор возлагает денежное обязательство; если же его вносила сторона, у которой нет денежных обязательств по договору, задаток просто возвращается в однократном размере. Возвращается он в однократном размере и тогда, когда договор срывается или его программа не реализуется по обстоятельствам, за которые не отвечает ни одна из сторон (например, невозможность исполнения, возникшая по причине непреодолимой силы, ненаступление отлагательного условия для реализации обмена в течение оговоренного срока, нереализация секундарного права востребовать исполнение по опционному договору и др.).
Этот институт реализует целый ряд функций одновременно, которые далее подробнее разберем.1.1. Охранительная функция
У уплаченного задатка мерцающая кауза. Если договор не сорван по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, и синаллагма (обмен) фактически добровольно или в принудительном порядке осуществляется, задаток будет либо выполнять платежную функцию и в этом плане не будет ничем отличаться от аванса, либо попросту будет возвращаться в связи с отпадением риска будущего срыва договора. Если договор окажется сорван по обстоятельствам, за которые никто не отвечает (например, в связи с наступлением объективной невозможности исполнения, носящей характер непреодолимой силы), задаток просто возвращается на основании п. 1 ст. 381 ГК РФ. Но если произойдет нарушение, повлекшее расторжение договора, или договор прекратится и окажется нереализованным по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, заявляет о себе ключевая, охранительная функция этого инструмента (абзац первый п. 2 ст. 381 ГК РФ).
Как будет показано в комментарии к п. 2 ст. 381 ГК РФ, по общему правилу условием срабатывания охранительного эффекта задатка (созревания обязательства вернуть двойной размер задатка или права присвоить его) является либо такое нарушение договора, которое повлечет его вынужденное расторжение, либо иное прекращение договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон договора (например, в силу невозможности исполнения, наступившей по вине одной из сторон). По общему правилу охранительный эффект условия о задатке не может сработать, если договорные обязательства сохраняются. Плательщик задатка по общему правилу не может потребовать возврата двойного размера задатка и одновременно настаивать на исполнении договорной программы в натуре. Таким же образом и получатель задатка не может присвоить его себе и одновременно настаивать на реальном исполнении нарушенного плательщиком обязательства. Иначе говоря, задаток выступает в качестве аналога штрафа за срыв контракта по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон.
Эта охранительная функция в контексте сценария нарушения договора получателем задатка (или иного прекращения обязательств по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка) проявляется в возникновении его обязательства дополнительно к возврату задатка уплатить еще и штраф за срыв контракта, который по общему правилу в своем размере равен сумме задатка, но может быть согласован в большем или меньшем размере. При этом стоит уточнить, что в сценарии срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, неустоечный элемент проявляется в той части долга получателя задатка, которая превышает сумму полученного. Возвращение же суммы полученного ответственностью не является, это обязательство по своей природе не реализует ответственность, а просто восстанавливает эквивалентность в отношениях сторон (как если бы речь шла об обычном авансе, который возвращается при срыве перспектив реализации обмена согласно п. 4 ст. 453 ГК РФ и применимых субсидиарно правил гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении). Сейчас в судебной практике такие обязательства иногда называют реверсивными. По сути, в этой своей ипостаси конструкция идентична обычному авансу, который придется вернуть в случае срыва договора, в сочетании с условием о равном по сумме штрафе, который должен будет в дополнение к возврату аванса заплатить получатель аванса за срыв договора по обстоятельствам, за которые он отвечает.
В сценарии же срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик задатка, его охранительная функция проявляется в утрате возможности вернуть задаток, который остается у получателя. В этой последней ипостаси своей охранительной функции конструкция задатка порождает результат, который идентичен тому, который имел бы место, если бы речь шла об обеспечительном платеже в счет исполнения возможного будущего обязательства по уплате штрафа за срыв контракта.
Если суммировать, задаток – это своеобычная комбинация аванса и договорного штрафа, уплачиваемого посредством обеспечительного платежа. Если бы в ГК РФ не было положений о задатке, эту конструкцию стороны реализовывали бы именно таким образом.
Подробнее об охранительном эффекте задатка см. комментарий к п. 2 ст. 381 ГК РФ.1.2. Обеспечительный потенциал задатка (банкротный аспект)
Комментируемая норма квалифицирует задаток в качестве способа обеспечения. Корректна ли такая квалификация?
Как представляется, задаток явно не является способом обеспечения обязательств получателя задатка. Здесь налицо обычный штраф. Иначе говоря, задаток не структурирует способ обеспечения обязательства получателя задатка, так же как не является истинным способом обеспечения и обычный договорный штраф, а также любые иные инструменты, стимулирующие надлежащее исполнение (взыскание убытков, право на отказ от договора, право приостановления исполнения и другие инструменты). Если договор будет сорван по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, все, что такое условие предлагает плательщику, – это право требовать возврата задатка в двойном размере, т.е., по сути, исполнения реверсивного обязательства по смыслу п. 4 ст. 453 ГК РФ и уплаты неустойки в том же размере. Ничего похожего на обеспечение здесь не обнаруживается. Такой вывод справедлив, если придерживаться популярной и в целом, видимо, оправданной теории, согласно которой обеспечением является инструмент, который предоставляет кредитору доступ к дополнительной имущественной массе на случай нарушения обязательства должником или приоритет перед другими кредиторами при конкуренции за активы должника по обеспеченному обязательству.
Более спорным является вопрос о том, не стоит ли рассматривать задаток в качестве способа обеспечения обязательства плательщика задатка. Если придерживаться описанных выше критериев квалификации того или иного инструмента в качестве способа обеспечения, на этот вопрос следует ответить утвердительно, при условии что при банкротстве плательщика задатка получатель, столкнувшийся с нарушением своих прав по договору или прекращением договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик, после введения процедуры наблюдения может присвоить ранее полученный задаток и не возвращать его в конкурсную массу нарушившего договор плательщика задатка. Пока данный вопрос банкротного права в полной мере не прояснен.
Сложность состоит в том, что согласно Закону о банкротстве договорные штрафные санкции субординируются в банкротстве (абзац четвертый п. 2 ст. 4, п. 3 ст. 12, п. 3 ст. 81, п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве) (подробнее см. комментарий к ст. 330 ГК РФ). Это крайне спорное законодательное решение. Если воспринимать это правило всерьез, то его сложно не применить к задатку, так как справедливость требует относиться одинаково к одинаковым по своей сути явлениям. Это, в свою очередь, заблокирует для получателя задатка в сценарии банкротства плательщика возможность присвоить себе задаток: ведь иначе кредитор получит штраф не после удовлетворения требований других кредиторов плательщика задатка, относящихся к третьей очереди, и даже не на равных с такими требованиями, а приоритетно перед ними и даже перед кредиторами первых двух привилегированных очередей.
В то же время судебная практика ВС РФ сейчас стала допускать «сальдирование» основного долга и неустойки в рамках дела о банкротстве нарушителя договора, обязанного к уплате неустойки, если речь идет об обязательствах из единого или нескольких тесно взаимосвязанных договоров, не замечая проблему субординированной природы неустойки (см. определения СКЭС ВС РФ от 29 августа 2019 г. № 305-ЭС19-10075, от 2 февраля 2021 г. № 305-ЭС20-18448) (подробнее см. комментарий к ст. 330 ГК РФ). Видимо, эта практика отражает неприятие судами самой идеи субординации неустойки.
В целом нормы Закона о банкротстве, в силу которых требования об уплате неустойки субординируются в деле о банкротстве должника (не могут учитываться в качестве основания для возбуждения дела о банкротстве, не дают кредитору право голоса на собрании кредиторов и погашаются в рамках конкурсного распределения после удовлетворения всех требований кредиторов ординарной, третьей очереди), следует толковать ограничительно и распространять только на карательный, сверхкомпенсационный элемент неустойки. В той части, в которой сумма неустойки носит компенсационный характер и примерно соответствует уровню убытков кредитора, требование об уплате неустойки должно рассматриваться как ординарное требование третьей очереди.
В таких условиях, конечно, последовательным было бы допускать и присвоение задатка, несмотря на банкротство плательщика в той части, в которой задаток покрывает возникшие у получателя задатка убытки. Если кредитор может зачесть требование об уплате неустойки при банкротстве должника против вытекающего из того же договора денежного долга заявителя зачета (согласно практике ВС РФ, полностью, но в рамках предлагаемого решения – в части, покрывающей убытки кредитора), то тем более возможно и присвоение задатка, ранее внесенного лицом, впавшим в банкротство, в части той суммы, которая покрывает убытки получателя задатка. Все, что выше размеров установленных убытков, подлежит возвращению в конкурсную массу. Сверхкомпенсация – вполне приемлемое решение задачи превенции правонарушений, но, когда на кону интересы множества других кредиторов и необходимо справедливо распределить конкурсную массу среди них, было бы странно оставлять одному кредитору больше, чем его убытки, в ущерб интересам других кредиторов банкрота.