Более того, следует сделать еще одно уточнение: было бы справедливо даже в части, соответствующей убыткам получателя задатка, присудить последнего к внесению в конкурсную массу ту соответствующую убыткам часть суммы задатка, которая причиталась бы конкурсным кредиторам плательщика задатка первых двух очередей, будь получатель задатка обычным залоговым кредитором: не более 10% от присваиваемой компенсационной части задатка в случае банкротства гражданина (п. 5 ст. 213.27 Закона о банкротстве) и не более 20% – в случае банкротства организации (п. 1 ст. 138 Закона о банкротстве). Иначе говоря, логично было бы приравнять положение получателя задатка в сценарии банкротства плательщика задатка, отвечающего за срыв договорной программы, к положению обычного залогового кредитора с той лишь особенностью, что ему нет необходимости устанавливать свое требование в РТК, зависеть от реализации предмета обеспечения с конкурсных торгов, ждать окончания конкурсных процедур и терять часть стоимости обеспечения в целях покрытия расходов на конкурсную процедуру: он просто оставляет себе ту компенсационную часть задатка, которая соответствует его убыткам, за вычетом некоторой доли, необходимой для покрытия требований конкурсных кредиторов первых двух очередей. Как уже отмечалось, то же решение представляется уместным и для сценария зачета требования об уплате неустойки к телу основного долга (см. комментарий к ст. 330 ГК РФ).
При этом даже с учетом этих двух поправок задаток все равно пройдет «банкротный тест» на квалификацию в качестве обеспечения, так как в сценарии банкротства плательщика получатель может получить приоритетное удовлетворение хотя бы в отношении части полученного задатка.1.3. Платежная функция задатка
Согласно комментируемому пункту задаток охранительной и обеспечительной целей выполняет также еще и платежную функцию. Уплаченная в качестве задатка сумма идет в счет исполнения денежного обязательства плательщика задатка по договору. Задаток выступает и в качестве способа внесения аванса в обмен на причитающееся в будущем встречное предоставление.
Но как тогда следовало бы расценить конструкцию, во всем идентичную обычному задатку, но не имеющую платежную функцию авансирования? Представим, что, согласно условиям договора, некая сумма вносится стороной, которая не является плательщиком по договору: здесь при реализации договорной программы без срывов сумма такого платежа не засчитается в счет оплаты по договору, а попросту возвращается. Как мы видим, платежная функция здесь отсутствует, так как либо безусловные денежные обязательства плательщика задатка по такому договору, в счет которого мог бы быть засчитан платеж задатка, вовсе отсутствуют (например, договор мены, соглашение акционеров и т.п.), либо такие денежные обязательства возложены на получателя такого платежа.
Нет никаких сомнений, что такого рода проявление свободы договора должно допускаться. Но будет ли это задатком? Или перед нами просто условие о симметричном договорном штрафе за срыв договора с уплатой одной из сторон обеспечительного платежа в обеспечение возможного своего будущего по уплате такого штрафа?
Если считать платежную функцию квалифицирующим признаком задатка, то при отсутствии такой функции соответствующее вполне законное условие было бы нельзя называть задатком. Если прийти к выводу, что платежная функция не является таким квалифицирующим признаком, выбранная сторонами конструкция законна, но задатком не является.
Суды ранее последовательно проводили в жизнь идею о том, что задаток может уплачиваться той стороной, на которую по договору возложено денежное обязательство. Согласно этой позиции, если у плательщика нет по договору денежного обязательства, то эта сторона и не может вносить задаток. Более того, встречалась и вовсе абсурдная практика признания соглашения о задатке, сопровождающего договор, по которому у плательщика задатка нет денежных обязательств, ничтожным (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. № 13331/09).
В то же время в п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 Суд пошел по пути усечения квалифицирующих признаков задатка и признал наличие задатка даже в том случае, когда соответствующую сумму уплачивает сторона, которая не будет иметь денежных обязательств по договору. Суд указал: «Если задаток выдан по предварительному договору лицом, которое не обязано к платежу по основному договору, заключение последнего влечет обязанность вернуть задаток, если иное не предусмотрено законом или договором или не следует из существа обязательства или сложившихся взаимоотношений сторон».
Это разъяснение, в котором Суд не увидел проблемы в том, что у задатка в принципе не будет платежной функции (даже отложенной), было дано в отношении задатка по предварительному договору. Готов ли Суд универсализировать этот вывод и распространить его на любые иные договоры? Видимо, да.
Более того, следует учесть, что и право ряда зарубежных стран (например, абз. 1 § 337 ГГУ, § 908 Австрийского гражданского уложения, ст. 1590 ГК Франции) допускает, и дореволюционное российское право допускало заключение соглашения о задатке без платежной функции, в рамках которого задаток не засчитывается в счет платежей по договору, а подлежит возврату, если основания для реализации его охранительной функции не возникнут. Так что никакой революции в догматике здесь не происходит. Такое развитие судебной практики, видимо, стоит поддержать и признать приводящим этот институт в соответствие с классическим пониманием. Платежная функция – это не императивный элемент правового режима задатка и не квалифицирующий признак конструкции задатка, а та функция, которая по умолчанию предполагается, если задаток вносит сторона, обремененная денежными обязательствами по договору. Если задаток вносит сторона, на которой не лежит по договору обязательство осуществить денежное предоставление, задаток продолжает выполнять охранительную функцию, но платежная функция здесь просто оказывается невостребованной.1.4. Доказательственная функция задатка
Как указано в п. 1 ст. 380 ГК РФ, задаток имеет среди прочего доказательственную функцию, его уплата подтверждает факт заключения договора. Упоминание этой функции – дань традиции, и в современных условиях особого значения не имеет. Когда договор оформлен письменно, ничего доказывать обычно не требуется. Там же, где речь идет о возникновении спора о факте заключения устного соглашения, уплата задатка выступает в качестве подтверждения факта заключения договора не в большей степени, чем уплата самого простого аванса или совершение любых иных действий, направленных на исполнение программы договорных правоотношений.
При этом тот факт, что, согласно комментируемой норме, задаток выступает в качестве доказательства заключения договора, не означает, что включение в договор условия о задатке превращает весь договор, обязательства из которого обеспечиваются задатком, в реальный. До внесения задатка договор, в котором согласован задаток, считается заключенным и, более того, порождает обязательство этот задаток внести. Таково доминирующее в континентально-европейском праве решение, которое соответствует здравому смыслу.
Реальные договоры в принципе должны уйти в небытие, так как представляют собой крайне неудобную правовую конструкцию (см. комментарий к п. 2 ст. 433 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса30), и обнаруживать волю сторон, согласовавших уплату задатка по договору купли-продажи, на то, чтобы свой договор квалифицировать как реальный, было бы нелепо. Естественно, ничто не мешает сторонам прямо изложить свою волю таким образом (например, согласовать, что договор вступит в силу, если одна из сторон в течение пяти дней после заключения договора внесет задаток), но по умолчанию такая интерпретация условия о задатке нелогична.1.5. Гибрид задатка и платы за отказ от договора
Стороны могут согласовать в договоре, что уплаченная одной из сторон сумма будет выступать одновременно и в качестве задатка на случай срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, и в качестве обеспечительного платежа в счет возможного будущего обязательства плательщика задатка внести плату за немотивированный отказ от договора в случае реализации предоставленного ему права на такой отказ (Обзор судебной практики ВС РФ № 1 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 13 апреля 2016 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 3 ноября 2015 г. № 305-ЭС15-6784). Если сторона, уплатившая задаток, реализует предоставленное ей право на немотивированный отказ от договора, она теряет возможность вернуть уплаченный задаток, так как он будет присвоен получателем как плата за отказ от договора. Более того, стороны могут договориться, что в случае реализации права на немотивированный отказ от договора стороной, которая получила задаток, она должна вернуть полученный задаток и дополнительно внести плату за отказ от договора в размере, равном полученной сумме задатка. Получается, кауза задатка в сценарии немотивированного отказа одной из сторон от договора при наличии такого условия трансформируется и становится способом структурирования платы за отказ от договора. В целом это достаточно распространенная договорная практика.
Например, договор аренды будущей недвижимости, заключенный на стадии строительства, может предусматривать внесение арендатором суммы задатка, которая будет присвоена арендодателем, если договор далее будет расторгнут арендодателем по причине нежелания арендатора принимать построенное здание или помещение в нем во владение (или истребована в пользу арендатора в двойном размере в случае нежелания арендодателя передавать созданный предмет аренды во владение или срыва сроков строительства), но одновременно в договоре может быть указано, что арендатор вправе отказаться от договора в любой момент до передачи владения произвольно, но в этом случае уплаченный задаток остается у арендодателя в качестве платы за отказ от договора. В этом случае кауза задатка в сценарии произвольного отказа от договора трансформируется.