// Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 11. С. 4–37.
Садиков О.Н. Участие кредитора в исполнении договорного обязательства между государственными предприятиями: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1953.
Сулейманов Р.У. Просрочка кредитора в российском и зарубежном праве // Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы частного права при Исследовательском центре частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров. Т. 3. М., 2019. С. 284–350.
Тузов Д.О., Саргсян А.М. Общие положения об обязательствах Гражданского кодекса Италии (перевод и постатейный комментарий к ст. 1173–1320) (часть 1) // Вестник экономического правосудия РФ. 2021. № 1. С. 165–185.
Commentaries on European Contract Laws / Ed. by N. Jansen, R. Zimmermann. Oxford, 2018. P. 1060–1071.
German Civil Code: Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Vol. I. Book 1–3: § 1–1296 / Ed. by G. Dannemann, R. Schulze. München; Baden-Baden, 2020. P. 436–442.
J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. § 255–304 (Leistungsstörungsrecht 1). Berlin, 2019. § 293–310.
Looschelders D. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 19. Aufl. München, 2021. S. 286–292.
Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht I: Allgemeiner Teil. 22. Aufl. München, 2021. S. 252–258.
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2: Schuldrecht – Allgemeiner Teil I (§ 241–310). 8. Aufl. München, 2019. Einleitung (Rn. 1–81), § 293–310.
The Max Plank Encyclopedia of European private law. Vol. II. Oxford, 2012. P. 1182 ff.
Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 49 ff.
Vaquer A.Tender of Performance, Mora Creditoris and the (Common?) Principles of European Contract Law // Tulane European & Civil Law Forum. 2002. Vol. 17. P. 83–112.
Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civil Traditions. New York, 1996. P. 817 ff.
Статья 406.1. Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств
1. Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения.
2. Суд не может уменьшить размер возмещения потерь, предусмотренных настоящей статьей, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь.
3. Потери, предусмотренные настоящей статьей, возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
4. В случае, если потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков.
5. Правила настоящей статьи применяются также в случаях, если условие о возмещении потерь предусмотрено в корпоративном договоре либо в договоре об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физическое лицо.
Комментарий1. Понятие возмещения потерь
Статья 406.1 является новеллой ГК РФ и вступила в силу 1 июня 2015 г. Практическая потребность во введении этой статьи состоит в том, что в коммерческой практике (особенно в практике заключения крупных инвестиционных, корпоративных, подрядных и некоторых иных сделок) стороны иногда договариваются о распределении рисков возникновения сопутствующих договору потерь. По сути, речь идет об убытках, возникающих у одной из сторон в связи с наступлением тех или иных оговоренных в договоре обстоятельств, так или иначе связанных с заключением, исполнением или прекращением договора, но не являющихся следствием нарушения договорного обязательства другой стороной.
Обычно речь идет об обстоятельствах, наступающих после заключения договора. Но оговорка о возмещении потерь может касаться и риска выявления после заключения договора тех или иных обстоятельств, которые имелись на момент его заключения.
По общему правилу такие убытки, не связанные с нарушением обязательства контрагентом, лежат на том, кто их понес, и не перекладываются на другую сторону. Риск материализации таких убытков является проявлением обычных экономических рисков, сопряженных с участием в договорных отношениях.
В ряде случаев стороны могут застраховать риск возникновения таких имущественных потерь, обратившись к профессиональному страховщику (например, оформив полис страхования предпринимательского риска). Но иногда стороны считают более целесообразным осуществить «внутреннее страхование». В этом случае риск возникновения сопутствующих некоему заключенному договору потерь у одной из сторон берет на себя другая сторона. Премия за принятие на себя риска возникновения таких потерь и предъявления их к возмещению закладывается в цену договора. Выбор в пользу «внутреннего страхования» может быть связан с тем, что из-за отсутствия достаточной статистической информации для проведения актуарных расчетов нет страховых компаний, готовых застраховать такой риск. Страховые компании обычно страхуют некие стандартизированные риски, и в большинстве случаев найти страховую компанию, готовую застраховать тот или иной уникальный риск, который может материализоваться в рамках конкретной программы договорных правоотношений, просто невозможно. Кроме того, даже если внешнего страховщика удастся обнаружить, премия за риск в случае «внутреннего страхования», как правило, оказывается меньше, чем премия, за которую будет готова принять на себя риск страхования компания. Контрагенту, специализирующемуся в соответствующей сфере бизнеса, часто намного проще адекватно оценить вероятность материализации подобного риска, чем внешнему страховщику.
В коммерческой договорной практике такие условия о возмещении потерь нередко обозначают английским термином «indemnity» (что, впрочем, нисколько не означает, что российский институт возмещения потерь является абсолютным аналогом оговорки об indemnity в контрактах, подчиненных английскому праву, поскольку то возмещение потерь, о котором говорит ст. 406.1 ГК РФ, реализует лишь одну из возможных функций такой оговорки).
Обычно обязательства по возмещению потерь контрагент готов принять на себя в тех случаях, когда он теснее, чем другая сторона, связан с соответствующим риском, обладает большей информацией о вероятности его материализации и возможных последствиях, имеет больше возможностей предотвратить его или застраховать, т.е., говоря языком экономического анализа права, является сравнительно лучшим носителем риска, чем другая сторона. Если финансовое бремя несения такого риска для этого контрагента ниже, чем для другой стороны, экономически оправданно перераспределить данный риск и возложить его на «лучшего носителя». Последний, безусловно, отразит принятие на себя риска в той цене, по которой он готов будет заключать договор. Но так как несение риска для этого контрагента дешевле, чем для другой стороны, влияние на цену будет меньшим, чем в случае его возложения на другую сторону и отражения в цене более высокой премии за риск. В итоге общий экономический выигрыш сторон от контрактного взаимодействия (так называемый кооперативный излишек) будет бóльшим, и степень экономической эффективности сделки возрастет. Иначе говоря, здесь работают все те же принципы экономически оправданного перераспределения сторонами риска, что и при распределении сторонами договора риска случайной гибели вещи.
Очевидная близость конструкции возмещения потерь к обычному страхованию объясняет возможность точечного применения некоторых норм ГК РФ о страховании по аналогии закона. Впрочем, каждая норма, претендующая на такой перенос по аналогии, должна обсуждаться отдельно, так как многие из правил о страховании уместны именно с учетом специфики договора страхования. Далее по тексту комментария к ст. 406.1 ГК РФ будут приведены некоторые примеры.
В принципе, никаких серьезных аргументов против допущения такого проявления свободы договора и перераспределения рисков между сторонами не существует. Конституционный по своему статусу принцип договорной свободы допускает включение в договор практически любых финансовых условий, если против этого не выдвигаются серьезные политико-правовые аргументы (защита публичных интересов, основ нравственности, интересов третьих лиц, слабой стороны договора и т.п.). Отмеченные условия договора о перераспределении рисков являются допустимыми, если не нарушают публичные интересы, интересы третьих лиц, основы нравственности. Кроме того, как минимум в тех случаях, когда подобного рода условия включаются в сугубо коммерческий договор, при заключении которого ни одна из сторон не страдала от ограниченных переговорных возможностей, говорить о наличии слабой стороны договора, защита которой могла бы теоретически оправдывать интенсивный патернализм, также, как правило, затруднительно.
Соответственно, законность таких условий договора о распределении рисков возникновения сопутствующих договору потерь вытекает непосредственно из ст. 421 ГК РФ, и для признания свободы заключения таких соглашений не требуется подтверждение на уровне поправок в Кодекс. Но законодатель решил прямо поименовать данную конструкцию, сняв какие-либо сомнения в отношении ее законности и заодно урегулировать некоторые нюансы ее правового режима. Одной из причин такого решения было желание разграничить возмещение потерь и страхование, на которое оно похоже.