Частично с этой задачей законодатель справился успешно, но нельзя не признать, что некоторые положения данной статьи оказались не очень удачны, и их потребовалось впоследствии исправлять за счет судебного толкования.1.1. Примеры условий о возмещении потерь
Далее приводится несколько примеров возможного использования условий о возмещении потерь.
Продавец контрольного пакета акций (доли в ООО) гарантирует покупателю покрытие потерь, связанных с предъявлением к обществу, акции (долю) которого он приобрел, налоговых, таможенных, экологических претензий либо гражданско-правовых требований, основания для которых возникли в период, предшествующий отчуждению корпоративного контроля. Такие претензии и требования могут быть достаточно спорными. Покупатель в процессе переговоров или аудита общества может самостоятельно выявить этот риск (например, риск доначисления налогов, связанный с неоднозначным прочтением законодательства налоговыми органами и судами, или удовлетворения требования некоего кредитора компании о возмещении убытков в связи с деликтом), или данный риск честно раскрывается продавцом. Покупатель готов согласовать цену исходя из предположения о том, что такой риск не материализуется, но при условии, что в случае наступления данного риска продавец компенсирует ему потери. Если продавец на это соглашается, в договор включаются условия о возмещении потерь. Такие условия на практике очень распространены.
В таких ситуациях продавец может предоставить покупателю заверения в отношении характеристик общества, акции или доля которого отчуждаются (например, об отсутствии скрытых долгов перед бюджетом и третьими лицами), тем самым зафиксировав качественные характеристики акций или доли как предмета его договорного предоставления, и тогда взыскание с этого общества третьими лицами соответствующих сумм будет свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательства продавцом. Это, в свою очередь, даст покупателю право на соразмерное уменьшение цены по правилам ст. 475 ГК РФ, взыскание иных убытков, отказ от договора и возврат всей уплаченной цены, а также в определенных случаях и право на оспаривание договора в связи с введением в заблуждение или обманом по правилам ст. 178 и 179 ГК РФ. Однако нередко продавец не может предоставить покупателю такие гарантии в отношении качества договорного предоставления, либо риск выявления спорного долга перед бюджетом или третьими лицами продавец признает и от покупателя не скрывает, но исход судебного спора в отношении этого долга трудно предсказать, а давать покупателю гарантии того, что таких долгов нет и рисковать тем, что это может оказаться ложью, продавец не готов. Он не желает выступать в качестве обманщика и давать гарантии в отношении обстоятельств, которые могут оказаться недостоверными. В таких условиях ему нередко безопаснее раскрыть риск и просто обещать покупателю, что в случае его материализации он покроет все или часть понесенных потерь. Это исключит возможность признания продавца нарушителем договора, привлечение его к ответственности, оспаривание или расторжение договора. Все, на что покупатель может рассчитывать, состоит в реализации квазистрахового механизма возмещения потерь.
Встречаются и иные примеры использования конструкции возмещения потерь.
Например, продавец доли в ООО (или доли в общей собственности) гарантирует покупателю покрытие всех его убытков, вызванных тем, что другие участники общества (участники общей долевой собственности), ссылаясь на нарушение их преимущественного права, потребуют перевода на них прав на купленную покупателем долю. Такие споры могут длиться продолжительное время, потребовать от покупателя значительных судебных расходов, привести к аресту доли и иным убыткам. Если продавец действительно нарушил преимущественное право, то он явным образом нарушил свое обязательство перед покупателем передать имущество, свободное от прав третьих лиц, и, соответственно, будет нести ответственность за нарушение обязательства. Но могут быть заявлены не вполне обоснованные иски, и тогда налицо будет случай классического риска. Покупатель опасается, что, даже если он в итоге выиграет спор, его потери в связи с возникновением данного спора будет некому покрыть, и это толкает его требовать предоставления соответствующей гарантии возмещения потерь от продавца, лучше знающего своих партнеров и способного лучше оценить риск подачи необоснованных исков.
Еще одна ситуация: продавец некоего имущества гарантирует покупателю покрытие его потерь на случай подачи акционерами продавца косвенных исков (как обоснованных, так и нет) об оспаривании данного договора как крупной сделки или сделки с нарушением уставных ограничений в отношении свободы осуществления полномочий директора продавца. Покупатель может запросить такие гарантии на фоне того, что решение о корпоративном одобрении оспаривается одним из акционеров, и исход этого спора предсказать сложно. Убытки покупателя, связанные с ведением возможного спора об оспаривании заключенной сделки, возможным арестом купленного имущества и т.д., в ряде случаев могут быть очень значительными, а их покрытие в рамках института возмещения судебных издержек – достаточно ограниченно. Продавцу же часто намного проще принять на себя такие риски, так как он гораздо лучше знает своих акционеров, внутрикорпоративные отношения, обстоятельства одобрения сделки и т.п. и вследствие этого продавец нередко является оптимальным носителем соответствующего риска.
Или представим, что подрядчик опасается, что в связи с реализацией договора о выполнении сложных технических работ по бурению у него может выйти из строя техника из-за залегания необычайно прочных пород грунта. В таких условиях заказчик, уверенный в надежности своей геологоразведки, с целью простимулировать подрядчика решиться принять заказ, может взять на себя обязательство возместить стоимость ремонта оборудования в случае его поломки по этой причине.
Другая ситуация: подрядчик опасается, что из-за выполнения строительных или иных работ по поручению заказчика к нему могут предъявить претензии государственные органы, ответственные за экологический контроль. Вся техническая документация представляется заказчиком, и подрядчик полагается на то, что все нужные согласования и нормативы были или будут получены и все требования при оформлении технической документации соблюдены. Если подрядчику придется заплатить штраф или столкнуться с иными финансовыми потерями в результате нарушений, допущенных при оформлении разрешений заказчиком, он хочет иметь гарантию того, что заказчик эти потери покроет. При этом в ряде случаев такие убытки могут возникнуть и тогда, когда заказчик все делал правильно, а претензии государственных органов после долгих судебных разбирательств будут признаны необоснованными. Как бы там ни было, подрядчик желает иметь гарантию покрытия таких потерь, не зависящую от того, можно ли уличить заказчика в нарушении неких эксплицитных или подразумеваемых обязательств.
Наконец, на практике сейчас все более распространяется такой контекст использования данной конструкции: покупатель опасается, что из-за неуплаты НДС поставщиком или некой компанией, у которой поставщик, в свою очередь, товар приобрел, к нему могут предъявить требования налоговые органы, отказав в вычете уплаченного поставщику НДС и обвинив в выборе ненадежного контрагента. Уплату налогов поставщиком покупатель не контролирует, но хочет иметь гарантию того, что в случае отказа в вычете НДС из-за нарушений, допущенных поставщиком или кем-либо из предыдущих звеньев данной цепи контрактов, поставщик возместит ему все эти потери.
Примеры можно продолжать.1.2. Связь условий о возмещении потерь с заключенным между сторонами договором
В изначальной внесенной в Госдуму и одобренной ею в первом чтении редакции комментируемой статьи речь шла о возмещении потерь, связанных с заключением, исполнением и прекращением некоего договора между сторонами. Это подчеркивало, что возмещение потерь всегда сопровождает конкретный базовый договор, перераспределяя риски, которые могут материализоваться в связи с возникновением, развитием или прекращением комплекса правоотношений, вытекающих из конкретного договора. По мысли разработчиков данной нормы, должником по возмещению потерь является сторона договора купли-продажи, подряда, корпоративного договора и т.п., а «страхуются» таким образом потери, возникающие в связи с соответствующим договором.
В финальной редакции в результате внесения поправок ко второму чтению в ходе принятия законопроекта в Госдуме фраза о том, что возмещаемые потери должны быть связаны с заключением, исполнением или прекращением договора, выпала из текста статьи. В то же время сама норма сформулирована так, что вывод о связи условия о возмещении потерь с неким базовым обязательственным правоотношением достаточно очевиден. В статье предусматривается, что о возмещении потерь могут договориться «стороны обязательства» (корректнее было бы сказать «стороны договора»), а это указывает на то, что между сторонами должно быть некое первичное договорное или иное регулятивное обязательственное правоотношение (или как минимум попытка его породить), в связи с которым соответствующие подлежащие возмещению потери и возникают.
Нарушенную поправками ко второму чтению логику статьи восстановил ВС РФ, который в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 15) указал, что согласно положениям ст. 406.1 ГК РФ в силу условия о возмещении потерь сторона обязательства возмещает имущественные потери, возникающие в связи с исполнением, изменением или прекращением этого обязательства или иным образом связанные с предметом этого обязательства.
При этом обязательство возмещения потерь может сопровождать не только обычный договор, но и корпоративные (тоже в широком смысле являющиеся договорными) правоотношения, вытекающие из участия сторон в капитале хозяйственного общества.
Базовым правоотношением, в связи с которым стороны договариваются о возмещении потерь, может быть и некое внедоговорное обязательство, впрочем, на практике это почти не встречается.