В некоторых странах сама конструкция задатка по умолчанию предполагает наличие у стороны договора права отказаться от него с тем последствием, что эта сторона либо потеряет уплаченный задаток, либо будет вынуждена вернуть его в двойном размере. Такая базовая модель задатка (arrha poenitentialis) отражена, например, в ст. 1590 ГК Франции. В рамках такой модели, если стороны оговорили уплату задатка, они подразумевали, что у обеих сторон имеется право на произвольный отказ от договора, последствием реализации которого будет соответственно либо утрата задатка, либо созревание долга по его возврату в двойном размере. Но российский законодатель – вслед за немецким (абз. 2 § 336 ГГУ) – эту конструкцию не устанавливает в качестве действующего по умолчанию. Наличие условия о задатке не подразумевает волю сторон на предоставление каждой из сторон права на произвольный отказ от договора. В российском праве стороны должны о таком праве прямо договориться.
Спорным может являться вопрос о том, не стоит ли подразумевать вышеуказанную функцию задатка в качестве инструмента структурирования платы за отказ от договора в тех случаях, когда стороны согласовали уплату задатка и при этом одновременно оговорили право на произвольный отказ от договора, не уточнив при этом, что задаток может выполнять функцию платы за отказ. В австрийском праве в такой ситуации подразумевается преобразование оговорки о задатке в условие о размере платы за отказ (§ 910 Австрийского гражданского уложения). Как представляется, в этом может быть обнаружена определенная логика, но подтверждения такого подхода на уровне практики ВС РФ или ВАС РФ пока нет.1.6. Задаток и опционная премия
Если стороны оформляют опцион на заключение некоего договора, опционный договор или односторонне обязывающий предварительный договор, и у одной из сторон имеется секундарное право на введение основного договора в действие, право востребовать исполнение взаимных обязательств по договору или право затребовать заключения основного договора, они нередко согласовывают плату, которую управомоченная сторона вносит за согласие другой стороны вступить в подобный контракт с асимметрией правомочий (опционная премия). Такая премия упоминается в правилах ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ об опционе или опционном договоре, но она в силу принципа свободы договора допускается и в контексте односторонне обязывающего предварительного договора.
Вполне возможно включение в подобный договор условия, в котором один и тот же платеж будет выполнять и функцию опционной премии, и функцию задатка. Например, в опционном договоре купли-продажи акций, по которому покупатель в течение года может востребовать реализацию синаллагмы, а продавец вынужден ждать востребования, может быть согласовано, что покупатель сразу после заключения такого договора уплачивает опционную премию размером 1% от цены договора, которая остается у продавца, если покупатель так и не востребует исполнение договора, но в случае нарушения договора одной из сторон до или после востребования и расторжения договора пострадавшей стороной в ответ на такое нарушение этот платеж выполняет функцию задатка и может быть либо присвоен, либо должен быть возвращен в двойном размере в зависимости от того, чье нарушение спровоцировало расторжение.1.7. Предмет задатка
Согласно комментируемой норме, задаток предполагает уплату определенной суммы. В то же время ничто не препятствует сторонам договориться о том, что роль задатка будет выполнять передача в собственность иного имущества, определяемого родовыми признаками (например, акции, зерно, криптовалюта), если обеспечиваемое договорное обязательство стороны, внесшей такой задаток, состояло в отчуждении такого имущества. Например, при заключении договора поставки пшеницы может быть оговорено, что после заключения договора поставщик передает покупателю часть от договорного объема данного товара с тем условием, что в случае срыва поставки оставшейся части и отказа по этой причине покупателя от договора ранее отгруженное останется у покупателя в качестве товарной неустойки и не будет возвращаться, а если договор будет сорван по причине нарушения договора покупателем (например, из-за просрочки во внесении оплаты), покупатель будет обязан либо вернуть поставленную часть товара в двойном размере в натуре, либо уплатить денежный эквивалент двойного размера поставленного.
Более того, если мы согласны с тем, что платежная функция не рассматривается в качестве квалифицирующего признака задатка, теоретически в качестве задатка может передаваться в собственность имущество, отчуждение которого не входило в предмет обеспечиваемого обязательства (например, некая индивидуально-определенная вещь). Данное переданное имущество останется у получателя в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает передавшая имущество сторона, в качестве своего рода штрафа; в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель данного имущества, последний должен будет произвести обратное отчуждение с дополнительной уплатой штрафа в виде аналогичного объема того же имущества или в размере стоимости такого имущества. Эту конструкцию следует отличать от заклада (ручного залога), в рамках которого вещь не передается в собственность кредитора.
Будет ли эта конструкция квалифицироваться как задаток или как некий непоименованный обеспечительный инструмент (по аналогии с неустойкой в виде передачи имущества, которую ВАС РФ и ВС РФ признали непоименованной конструкцией, см. комментарий к ст. 330 ГК РФ), к которому применяются по аналогии правила о задатке, не столь принципиально. Впрочем, на практике эта конструкция не встречается. Поэтому более подробно данную проблему мы здесь разбирать не будем.1.8. Последствия невнесения задатка
Что, если сторона, обязанная внести задаток, уклоняется от уплаты данной суммы?
Иногда в литературе предлагается исходить из того, что соглашение о задатке само по себе является реальным договором, и обязательства по выплате задатка у плательщика задатка после заключения договора не возникает. Это прочтение закона абсурдно и не имеет под собой никакого основания. Ровно в той степени, в которой сторона обязана внести согласованный аванс или обеспечительный платеж, она обязана внести и задаток. В тех случаях, когда задаток не уплачивается до заключения договора или в сам момент заключения договора, и договор обязывает к внесению задатка после его заключения, возникает обычное обязательство, идентичное по своей природе обязательству внести аванс, и невнесение оговоренного задатка является нарушением такого обязательства.
Нарушение такого обязательства дает другой стороне право приостановить свое встречное исполнение (п. 2 ст. 328 ГК РФ), потребовать взыскания мораторных убытков (п. 1 ст. 405, ст. 393 ГК РФ), отказаться от договора при существенной просрочке (п. 2 ст. 328, п. 2 ст. 405, п. 2 ст. 450 ГК РФ) и в последнем случае потребовать взыскания убытков взамен реального исполнения (п. 5 ст. 453 и ст. 393.1 ГК РФ).
Но есть три спорных вопроса.1.8.1. Возможно ли принудительное взыскание не уплаченного в срок задатка?
Встает вопрос о возможности взыскания обещанного, но неуплаченного задатка. Ответ на данный вопрос должен быть синхронизирован с решением проблемы принудительного взыскания аванса с контрагента, передумавшего его вносить: данные вопросы должны решаться одинаково. Этот вопрос пока крайне спорен в российском праве, но многие суды – вопреки тому, что принято в большинстве континентально-европейских странах, – отказываются присуждать к уплате аванса или предоплаты со ссылкой на п. 3 ст. 328 ГК РФ (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 328 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса31). Если следовать этой линии судебной практики, то и сумму обещанного задатка взыскать в судебном порядке нельзя.
Безусловно, кредитор, который не получил в срок задаток, может при существенности просрочки отказаться от договора и потребовать взыскания убытков за срыв контракта (п. 5 ст. 453, ст. 393.1 ГК РФ). Более того, логично исходить из того, что кредитор в случае такого расторжения может потребовать внесения суммы задатка в качестве штрафа за уже состоявшийся срыв договора (подробнее см. следующий пункт комментария к настоящей статье). Но кредитор, если придерживаться такой линии судебной практики, не может, не расторгая договор, заставить плательщика задатка в судебном порядке внести его в качестве обеспечения.
Впрочем, в силу п. 4 ст. 328 ГК РФ прямое указание в договоре на возможность принуждения к внесению аванса предоставляет кредитору право на присуждение к авансированию, что признается в практике ВС РФ (см. Определение СКЭС ВС РФ от 26 ноября 2018 г. № 305-ЭС18-11840). Соответственно, стороны могут прямо согласовать и возможность принудительного взыскания задатка со стороны, просрочившей его внесение. Спорной остается лишь ситуация, когда в договоре вопрос прямо не решен.
Есть определенные сомнения в том, что п. 3 ст. 328 ГК РФ должен толковаться как абсолютный запрет на принудительное истребование аванса (предоплаты). Как представляется, в тех случаях, когда для кредитора возможности найти адекватную замену должнику ограничены, иск о принуждении к внесению предоплаты должен удовлетворяться. Если судебная практика двинется по этому пути, то тот же критерий логично применять и к случаям истребования задатка.1.8.2. Начисляются ли мораторные проценты или пени на сумму не внесенного вовремя задатка?
Может ли кредитор потребовать начисления мораторных процентов (ст. 395 ГК РФ) на сумму не внесенного вовремя задатка? Ответ на данный вопрос должен быть синхронизирован с ответом на вопрос о возможности начисления мораторных процентов на не уплаченный в срок аванс. Пока суды отвергают такую возможность, если только в договоре прямо не указано обратное, но могут быть выдвинуты и аргументы в пользу обратного решения (подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ). То решение, которое применимо к возможности начисления мораторных процентов на аванс, должно применяться и к ситуации невнесения задатка.