Наконец, базовое правоотношение, в рамках динамики развития которого могут возникать потери, покрытие которых стороны согласовывают, может не носить сугубо обязательственный характер. Далеко не все договоры посвящены обязательствам. Например, нет причин запрещать согласование обязательства покрытия потерь, которые могут возникнуть в связи с заключением, исполнением или прекращением соглашения об опционе. Тот факт, что такое соглашение порождает не обязательственное правоотношение, а секундарное (преобразовательное) право, принципиального значения иметь не должен.
По вопросу о возможности предоставления гарантии возмещения потерь, связанных с неким договорным или иным правоотношением, не стороной этого отношения, а третьим лицом, см. п. 1.16 комментария к настоящей статье.1.3. Форма
Закон не устанавливает, что соглашение (или условие) о возмещении потерь должно быть заключено строго в письменной форме.
Впрочем, с учетом субъектного состава подобных соглашений и характера обязательств такие соглашения практически всегда попадают под действие ст. 161 ГК РФ и требование соблюдения письменной формы. Но далее возникает вопрос о последствиях нарушения.
С одной стороны, при применении общих правил о форме сделки несоблюдение письменной формы должно влечь не ничтожность соглашения, а запрет ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта заключения и (или) содержания такого соглашения, так как специально о санкции ничтожности закон не говорит (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
С другой стороны, возможна и иная логика рассуждения. Дело в том, что, согласно п. 1 ст. 940 ГК РФ, договор страхования должен заключаться в письменной форме под угрозой ничтожности. Не исключено такое развитие судебной практики, при котором эта норма с учетом близости отношений начнет применяться по аналогии закона к соглашениям о возмещении потерь.
Вопрос пока не прояснен. Но, естественно, такие сложные соглашения о договоренности о возмещении потерь рекомендуется оформлять строго письменно.1.4. Ограничения по субъективному составу
Законодатель поступил достаточно осторожно, допустив условия о возмещении потерь только в отношении договоров, заключаемых лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. По мысли законодателя, условие о возмещении потерь является инструментом достаточно сложным и может породить серьезные финансовые риски для стороны, берущей на себя обязательство по покрытию потерь. Возложение бремени такого рода «внутреннего страхования», скажем, на потребителя в потребительском договоре законодатель посчитал неоправданным с точки зрения баланса интересов сторон.
Но тут следует сделать три оговорки.
Во-первых, из телеологического (целевого) толкования данной нормы следует, что значение имеет коммерческий характер договора для должника, обременяющего себя обязательством возместить потери, а не для кредитора по такому обязательству. Нет содержательных аргументов против того, чтобы обязательство по возмещению потерь приняло бы на себя лицо, осуществляющее в рамках базового правоотношения, в связи с которым риски за счет такого соглашения и перераспределяются, предпринимательскую деятельность, по договору с лицом, такую деятельность не осуществляющим. Например, коммерсант может предоставить потребителю, с которым он заключает потребительский договор, гарантию возмещения потерь потребителя. В этом плане соответствующая норма п. 1 ст. 406.1 ГК РФ о возможном субъектном составе такого обязательства должна толковаться расширительно. Закон запрещает лишь одно – принимать на себя подобное обязательство лицу, для которого такая сделка не была связана с осуществлением коммерческой деятельности.
Во-вторых, в п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 указано: «…на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность…». Соответственно, из этого следует, что условие о возмещении потерь может быть включено в договор с участием некоммерческой организации, если этот договор заключается такой организацией в рамках реализации ею приносящей доход деятельности (например, оказание платных образовательных услуг).
В-третьих, следует помнить, что в силу ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий коммерческую деятельность без образования юридического лица, без необходимой по закону регистрации, не вправе в спорах с контрагентами ссылаться на то, что он не является предпринимателем, и поэтому суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
В-четвертых, два исключения из указанного в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ ограничения субъектного состава обязательств по возмещению потерь предусмотрены в п. 5 этой же статьи. Речь идет о допущении согласования гарантий возмещения потерь, возникающих в связи с заключением, исполнением или прекращением договоров, направленных на отчуждение корпоративного контроля, и корпоративных договоров, независимо от формального статуса гарантирующей стороны. Такие сделки по своей природе носят предпринимательский характер и связаны с ведением бизнеса, пусть последний и ведется соответствующим лицом опосредованно, через участие в капитале коммерческой корпорации. Подробнее см. комментарий к п. 5 настоящей статьи.1.5. Согласование ex ante размера возмещения
Указание в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ на то, что стороны должны договориться о размере возмещения потерь или порядке его определения, требует прояснения. Эта неудачная формулировка появилась в редакции п. 1 ст. 406.1 ГК РФ в результате достаточно неожиданных поправок ко второму чтению. В изначальной редакции, внесенной в Госдуму и принятой ею в первом чтении, речь шла о необходимости установления в договоре предела возмещения потерь. Разработчики исходили из того, что указание в договоре страхования страховой суммы, в пределах которой страховщик принимает на себя страховой риск, является в силу ст. 942 ГК РФ существенным условием договора страхования. По той же логике в соглашении о возмещении потерь должно содержаться указание предельного значения возможной суммы возмещения. Следует признать, что это предлагавшееся требование было небесспорным, хотя трудно отрицать, что определенная системная – с учетом близости данной конструкции и обычного страхования – логика в этой редакции могла быть обнаружена.
В процессе прохождения законопроекта концепция изменилась, и вместо требования установления в соглашении верхнего предела возмещения появилось указание на необходимость согласования размера возмещения или порядка его определения.
Ни в зарубежной, ни в международной, ни в российской практике стороны, как правило, не фиксируют в договоре заранее точный размер возмещения. В этом плане абсурдно заставлять стороны договариваться о точном размере тех потерь, которые будут подлежать возмещению. Радует, что в норме содержится указание на возможность согласования порядка определения размера потерь. Это позволяет сторонам, не согласовывая точный размер возмещения, указывать на то, что возмещаться будут все или та или иная часть фактически возникших потерь.
На это указал и ВС РФ в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 15). Суд уточнил, что редакция ст. 406.1 ГК РФ не препятствует сторонам договориться о том, что возмещению подлежат реально возникшие потери или их определенная часть. Таким образом, с учетом этого прочтения данной нормы, ничто не препятствует сторонам структурировать свои отношения по возмещению потерь так, как это принято в практике договорной работы (т.е. на сугубо компенсационной основе).
При этом с учетом принятой редакции и ее толкования ВС РФ требование установления в договоре верхнего предела возмещения не является частью российского права. Но, естественно, стороны такой верхний предел могут согласовать, что на практике часто и происходит. Стороны могут договориться о том, что возмещается лишь та или иная часть потерь или потери в сумме, не превышающей определенный верхний предел, либо установить правило de minimis, исключив возможность взыскания потерь, которые ниже определенной величины.
Итак, стороны не обязаны согласовывать точный размер возмещаемых потерь заранее, но могут ли они это сделать? Будет ли иметь юридическую силу условие о том, что в случае материализации некоего риска одна из сторон обязана будет выплатить другой возмещение потерь в размере 1 млн руб., независимо от того, будут ли в принципе у последней какие-либо потери?
Как представляется, предварительная фиксация точного размера выплаты в счет возмещения потерь несколько противоречит существу самой конструкции возмещения потерь. Очевидно, что согласование заранее точного размера фактических потерь является своего рода оксюмороном. Невозможно говорить о возмещении потерь и одновременно настаивать на предварительном согласовании их суммы. Возмещение потерь по своей природе не может не носить компенсационный характер, ведь для того, чтобы некая выплата считалась возмещением, необходимо, чтобы было, что возмещать.
Приведем аналогию: при согласовании в договоре точного размера ответственности на случай нарушения обязательства мы уже не говорим о возмещении возникших убытков, а говорим о самостоятельной мере ответственности – неустойке. То же и здесь: назвать выплату строго определенной заранее абстрактно в договоре суммы при наступлении некоего обстоятельства возмещением потерь логически невозможно.
Приведем другую аналогию. Страхование, при котором страховщик выплачивает страхователю в случае материализации риска не размер реальных убытков страхователя, а некую абстрактную и заранее определенную сумму, которая может не иметь в принципе никакого отношения к уровню реальных потерь страхователя и должна выплачиваться даже при отсутствии потерь, возможно, но такое страхование не носит компенсационного характера, оно не направлено на возмещение убытков, потерь; это совсем иной тип страхования (так называемое страхование сумм, такое, например, как страхование утраты трудоспособности или страхование «на дожитие»). В этом плане условие о возмещении потерь по смыслу ст. 406.1 ГК РФ является аналогом не «страхования сумм», а компенсационного страхования («страхования убытков»), наподобие страхования предпринимательского риска или страхования каско.