Другими словами, направленность на компенсацию – это кауза, объективная цель и заодно квалифицирующий признак самой конструкции возмещения потерь. Но как же тогда быть с текущей редакцией комментируемого пункта, который говорит о возможности согласования точного размера возмещаемых потерь?
На этот счет ВС РФ в п. 15 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 указал, что по смыслу ст. 406.1 ГК РФ «возмещение потерь допускается, если будет доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем». Этот подход нашел свое развитие в п. 26 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга) (утв. Президиумом ВС РФ 27 октября 2021 г.): здесь Суд прямо закрепляет идею о том, что возмещение потерь может по своей природе быть лишь сугубо компенсационным механизмом, что бы там ни было написано в соглашении. По сути, ВС РФ contra legem дезавуировал «теневую» поправку о возможности согласования на будущее точного размера возмещаемых потерь.
Но как тогда квалифицировать условие о выплате некоей абстрактной суммы на случай материализации того или иного связанного с договором риска, которое стороны назвали гарантией возмещения потерь? Мы не можем квалифицировать такое условие в качестве гарантии возмещения потерь, так как не видим здесь компенсационную каузу, но означает ли это, что такое условие о возмещении потерь в целом недействительно? Это противоречит идее favor contractus. Поэтому указание в договоре на возможность заранее определить размер потерь можно попытаться подвергнуть конверсии (переквалифицировать в предельно близкое по своему смыслу условие, которое не будет противоречить закону).
Варианты возможной конверсии таковы.
Во-первых, можно исходить из того, что, фиксируя в договоре точную сумму, которую контрагент должен выплатить в качестве «возмещения потерь» на случай материализации того или иного риска, стороны определяют на самом деле верхний предел возмещаемых потерь, выше которого доказанные потери не взыскиваются.
Во-вторых, возможно, стоит такую оговорку воспринимать в качестве примерной предварительной оценки потерь, согласование которой создает опровержимую презумпцию соответствия реальных потерь указанной сумме, которая и будет определять размер взыскания, если не будет установлено, что потери значительно ниже или вовсе отсутствуют.
В-третьих, в контексте сценария согласования такой оговорки в возмездном договоре, предполагающем уплату цены, можно обсуждать и принципиально иной подход к решению данной проблемы. Ничто не препятствует сторонам согласовать в возмездном договоре, предполагающем оплату, условие о корректировке (увеличении или уменьшении) цены договора на заранее установленную величину при наступлении того или иного отлагательного условия. Так, например, стороны могут просто указать, что в случае отзыва у компании, контрольный пакет акций которой приобретает покупатель, одной из ключевых лицензий по основаниям, имевшим место до приобретения, цена договора автоматически корректируется на 10%, и продавец должен вернуть покупателю эту фиксированную часть уплаченной цены, либо еще не уплаченная покупателем цена снижается на указанную строго определенную величину. Речь будет идти о банальном условии о ценовой корректировке. Покупатель готов купить компанию с лицензией за 100 тыс. руб., а без нее за 90 тыс. руб., и это отражается в ценовой формуле. Такие условия широко распространены и допустимы в силу принципа свободы договора. Такого рода условие никакого отношения к сугубо компенсационному по своему смыслу институту возмещения имущественных потерь не имеет. Можно помыслить себе, что условие о возмещении потерь в заранее определенном размере, независимо от того, возникли ли потери реально, должно квалифицироваться как условие о корректировке цены на заранее определенную величину.
В целом этот вопрос толкования пока не прояснен.1.6. Порядок определения причинной связи
При взыскании имущественных потерь согласно соответствующему условию договора истец должен доказать как сам размер возникших потерь, так и причинно-следственную связь между этими потерями и наступлением указанных в договоре обстоятельств, обусловливающих возникновение обязательства по возмещению (аналог страхового случая). На это прямо указывает п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7.
Никаких особенностей доказывания причинно-следственной связи ни закон, ни судебная практика в отношении взыскания потерь не знают. В равной степени не регулируются в законе и вопросы причинной связи при взыскании обычных убытков за нарушение обязательства или причинной связи между наступлением страхового случая и возникновением убытков страхователя. Правила определения причинности во всех этих контекстах оказываются не урегулированными в законе и относятся к сфере, где доминирующую роль играют доктрина и судебная практика.
В целом вряд ли есть убедительные основания видеть какие-то различия в определении причинности во всех этих трех контекстах.
Единственное, в чем, судя по всему, должны отличаться споры о доказывании причинной связи при взыскании убытков в случае нарушения обязательства, с одной стороны, от споров о доказывании причинной связи при взыскании страхового возмещения по договору страхования или возмещения потерь, с другой, так это в том, что является той самой причиной для возникновения потерь. В случае с договорной или деликтной ответственностью такой причиной и условием для созревания условий для возмещения является факт нарушения обязательств (или деликт); в ситуациях же страхования убытков или возмещения имущественных потерь таким триггером является наступление прямо оговоренных в договоре обстоятельств. Соответственно, в первом случае мы будем выискивать причинную связь между убытками и соответствующим нарушением, а во втором – между потерями и наступившим обстоятельством, указанным в договоре в качестве условия для созревания компенсационного механизма.
Впрочем, сказанное не означает, что в известных пределах стороны не могут конкретизировать в договоре правила определения причинной связи (см. п. 1.8 комментария к настоящей статье).1.7. Какие потери взыскиваются по умолчанию?
Что касается самих подлежащих возмещению потерь, то закон здесь молчит. В изначальной редакции, принятой в первом чтении Госдумой в 2012 г., был использован следующий юридико-технический прием: было прямо указано, что расчет потерь осуществляется по правилам об убытках (ст. 15 ГК РФ). Это в полной мере соответствовало логике возмещения потерь как «внутреннего страхования»: ст. 929 ГК РФ об имущественном страховании говорит также о том, что страхуется риск возникновения убытков. Иначе говоря, речь должна была идти о взыскании реального ущерба и упущенной выгоды. Но в финальной редакции, принятой в 2015 г., это указание на ст. 15 ГК РФ было устранено, и по вопросу о том, какие виды потерь подлежат возмещению по общему правилу, был оставлен пробел.
Законодатель передал этот вопрос для согласования сторон, указав, что порядок определения возмещаемых потерь должен быть определен в договоре. Но что, если стороны не установили четкие условия в отношении того, какие потери подлежат взысканию, а просто указали на то, что подлежат возмещению все имущественные потери или определенная их доля? ВС РФ в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 15) указал на то, что таким общим образом также можно договориться. Но если это так, то каким образом суд будет определять типы возмещаемых потерь?
Как представляется, в условиях очевидного пробела в законе и сходства обоих компенсационных механизмов суд может применять положения ст. 15 ГК РФ в порядке аналогии закона (ст. 6 ГК РФ). Соответственно, в составе потерь могут быть взысканы как реальный ущерб, так и упущенная выгода, если иное прямо не указано в соглашении или не следует из его толкования.
При этом согласно п. 15 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 «[п]о смыслу статьи 406.1 ГК РФ, возмещение потерь допускается, если будет доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем». Это значит, что в состав потерь, во-первых, входят уже понесенные в связи с соответствующим наступившим обстоятельством расходы, а также те выгоды, на которые рассчитывал кредитор, исходя из предположения, что оговоренное обстоятельство не наступит, но которые он упустил к моменту рассмотрения требования. Во-вторых, возмещаются также и будущие неизбежные расходы или выгоды, которые он должен был получить в будущем, не наступи соответствующее обстоятельство, но уже неизбежно из-за наступления соответствующего обстоятельства не получит.
В любом случае институт возмещения потерь является сугубо компенсационным и нацелен на покрытие действительных имущественных потерь соответствующей стороны. Взыскание потерь не должно влечь неосновательное обогащение истца. Представим себе, что в договоре о продаже 70% акций компании продавец обязуется возместить покупателю потери, связанные с предъявлением к компании третьими лицами исков по основаниям, имевшим место до перехода прав на акции к покупателю. Если такой риск материализуется и с компании взыскивается, например, 10 млн руб. по поручительству, выданному этой компанией до перехода прав на контрольный пакет акций, это не значит, что покупатель вправе взыскать все указанные 10 млн руб. с продавца. Во-первых, суд должен учесть, что к компании как к поручителю согласно закону по суброгации перейдут права на взыскание уплаченных кредитору сумм с должника, чей долг был обеспечен данным поручительством. Возможно, с учетом этого, а также платежеспособности основного должника компания-поручитель немедленно получит возмещение от должника, и никаких реальных убытков в связи со взысканием с нее долга по договору поручительства компания не понесет, или их сумма будет намного ниже указанных 10 млн руб. Во-вторых, даже если в указанной ситуации должник обанкротился и шансов на возмещение уплаченных кредитору сумм за счет должника нет, потери покупателя акций не равны указанным 10 млн руб. Ведь он купил лишь 70% акций данной компании. Взыскание с компании указанной суммы снижает ее чистые активы на 10 млн руб. по сравнению с тем, на что рассчитывал покупатель, но отраженные имущественные потери покупателя пропорциональны купленной им доле в уставном капитале данного общества.