Стороны имеют полное право исключить взыскание упущенной выгоды, что следует из прямого указания на сей счет в ст. 15 ГК РФ. Кроме того, стороны могут установить конкретный предел возмещения потерь или иные ограничения в отношении размера возмещаемых потерь (эта возможность подтверждена в п. 15 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7). Более того, последнее даже можно признать крайне желательным положением договора, так как иначе риски соответствующей «страхующей» стороны договора могут оказаться абсолютно непредсказуемыми.
Наконец, стороны могут конкретизировать порядок калькуляции имущественных потерь, что особенно востребовано в ситуации, когда речь идет о договоре приобретения доли в ООО или акций того или иного общества и материализации тех или иных рисков в отношении данного общества (подробнее см. ниже).1.8. Конкретизация порядка определения возмещаемых потерь в договоре
Компенсационная природа института возмещения потерь не означает, что стороны не могут в договоре уточнить порядок подсчета соответствующих потерь и (или) определения причинной связи. Напомним, что о возможности согласовать в договоре порядок определения потерь прямо говорится и в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ.
Если этот порядок не влечет определение суммы, явно превышающей реальные потери истца, и является экономически и математически логичным и оправданным, суд вполне может полагаться на такого рода алгоритмы расчета. Особенно востребовано согласование такого порядка расчета потерь в сценарии с продажей акций или доли в ООО. Обычно в договоре речь идет о том, что продавец гарантирует покрытие потерь покупателя на случай предъявления к обществу, акции (доля) которого проданы, тех или иных требований третьими лицами по основаниям, возникшим в период до смены корпоративного контроля, изъятия с баланса общества тех или иных активов по таким основаниям, применения административных санкций (например, в виде лишения лицензии) и т.п. В подобного рода ситуациях определенные события происходят «в жизни» общества, но косвенно негативные имущественные последствия возникают в экономической сфере покупателя: материальное положение общества в реальности не соответствует имущественным ожиданиям покупателя, стоимость купленной доли оказывается ниже, чем он рассчитывал. Поэтому размер возмещения, согласно условиям договора, при материализации такого риска выплачивается покупателю. Но высчитать, как взыскание некой, скажем, налоговой недоимки с общества сказывается на кармане покупателя, и насколько данное обстоятельство снижает рыночную стоимость самой приобретенной доли, может быть непросто. Соответственно, в такой ситуации целесообразно в договоре установить формулу расчета потерь, что нередко стороны и пытаются так или иначе сделать.
Например, стороны могут договориться, что размер возмещения потерь покупателя будет равен либо а) размеру взыскания с общества или вынужденной уплаты обществом тех или иных сумм в пользу третьих лиц («утечка») по основаниям, возникшим до смены корпоративного контроля, либо б) размеру открывшегося скрытого долга общества перед третьим лицом («скрытый пассив») и т.п. с поправкой на размер приобретенного контроля. В частности, в примере с приобретением 70% акций общества стороны могут подсказать суду правильный алгоритм определения таких потерь и указать в договоре, что покупатель вправе взыскать с продавца 70% от взысканных с компании сумм (т.е. величину, пропорциональную приобретенному покупателем корпоративному контролю).
Главное, чтобы согласованный порядок определения потерь был экономически обоснованным и не приводил к определению такого размера компенсации, который явно никакого отношения к имущественным потерям не имеет. Иначе это следует квалифицировать не как условие о порядке определения алгоритма возмещения потерь, а либо как положение о корректировке цены, поставленное под условие наступления тех или иных обстоятельств, либо как верхний предел возмещения, либо в качестве условия, определяющего прогноз таких потерь, не исключающего возможность взыскания потерь в меньшем размере в ситуации, когда фактически возникающие потери значительно меньше (подробности об этих вариантах переквалификации см. п. 1.5 комментария к настоящей статье).1.9. Срок материализации риска
В условии о возмещении потерь может быть определен срок, в течение которого оговоренные обстоятельства, провоцирующие потери, должны произойти. Если соответствующее обстоятельство не наступает в пределах этого срока, условная обязательственная связь отпадает. Возникновение таких обстоятельств в будущем не приведет к созреванию долга по возмещению потерь. Этот срок может быть любой продолжительности, пусть даже и достаточно короткой. Аналог в страховом праве – срок страхования.
В отличие от страхования вряд ли уместно признавать этот срок существенным условием соглашения о возмещении потерь. Если он не оговорен, видимо, логично восполнять договор положением о разумном сроке (п. 2 ст. 6 ГК РФ). 1.10. Ясность формулировок
Как мы видим, принятие на себя обязательств по возмещению потерь является достаточно серьезным финансовым риском для соответствующей стороны договора. Поэтому такие условия договора должны быть сформулированы максимально ясно и недвусмысленно (п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).1.11. Отличие возмещения потерь от договорной ответственности
Согласно п. 1 ст. 406.1 ГК РФ стороны обязательства могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной. Союз «и» здесь не случаен. Закон говорит о том, что квалифицирующим признаком конструкции возмещения потерь является установление обязательства возместить потери, наступающие в силу обстоятельств, не связанных с нарушением обязательства. Там, где потери являются следствием нарушения обязательства (или предоставления недостоверных договорных заверений), защита потерпевшей стороны и компенсация потерь осуществляются на основании норм Кодекса о взыскании убытков (ст. 15, 393 ГК РФ) и иных правил гл. 25 ГК РФ о договорной ответственности. То же касается и случаев взыскания убытков при отказе от договора в ответ на возникновение обстоятельств, очевидно свидетельствующих о будущем существенном нарушении (п. 2 ст. 328 ГК РФ), или при прекращении обязательств в связи с наступлением объективной и перманентной невозможности исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон (ст. 416 ГК РФ). Конструкция возмещения имущественных потерь, урегулированная в ст. 406.1 ГК РФ, позволяет распространить компенсационный механизм на иные ситуации, не связанные с нарушением прав: компенсация осуществляется не в режиме ответственности, а в качестве квазистрахового покрытия в целях защиты от материализовавшегося риска.
Поэтому следует очень тщательно подходить к различению договорной ответственности за нарушение договорных обязательств (или предоставление недостоверных договорных заверений), с одной стороны, и возмещения потерь по правилам комментируемой статьи – с другой. Так, например, если речь идет о возмещении убытков, вызванных выявлением в проданном товаре скрытых дефектов или юридических пороков (например, наличия прав на данную вещь третьих лиц), убытки, понесенные покупателем в связи с выявлением этих дефектов или пороков (например, расходы на ремонт или убытки, вызванные эвикцией вещи), возмещаются по правилам ГК РФ о договорной ответственности (ст. 393, 461, 475 и др.). Передача качественного и свободного от прав третьих лиц товара входит в предмет обязательств продавца, а нарушение таких условий влечет договорную ответственность по правилам ст. 393 ГК РФ и специальным нормам об ответственности за нарушение таких обязательств. Покрывать данные убытки условием о возмещении потерь нет никакого смысла. Условия о возмещении потерь включаются в договор для возмещения тех убытков, которые не покрываются общими или специальными правилами о договорной ответственности.
ВС РФ в п. 17 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 на этот счет отмечает: «…в случае неясности того, что устанавливает соглашение сторон – возмещение потерь или условия ответственности за неисполнение обязательства, положения статьи 406.1 ГК РФ не подлежат применению».
Иначе говоря, ст. 406.1 ГК РФ устанавливает не какой-то особый, облегченный режим доказывания и взыскания убытков за нарушение договора, а возможность согласовать особое основание для выплаты возмещения и перераспределения рисков между контрагентами.
Обязательство по возмещению потерь является не дополнительным охранительным обязательством, реализующим ответственность должника за нарушение базового регулятивного обязательства в качестве альтернативы возмещению убытков, а представляет собой условный регулятивный денежный долг (ст. 327.1 ГК РФ). По своей природе этот долг идентичен долгу страховщика по выплате страхового возмещения при наступлении страхового случая.
В этом плане расположение комментируемой статьи в гл. 25 ГК РФ, регулирующей вопрос ответственности за нарушение обязательства, – не вполне удачное решение. Впрочем, законодатель совершает такую ошибку не первый раз (например, расположение в гл. 25 ГК РФ ст. 398 об истребовании вещи в натуре или ст. 399 о субсидиарной «ответственности» по той же причине нелогично, поскольку эти статьи не регулируют ответственность за нарушение обязательства в строгом смысле этого понятия).1.11.1. Примеры различения конструкций
Различие этих конструкций можно проиллюстрировать на следующем примере. Одна из сторон может дать другой стороне заверения об отсутствии определенного основания для оспаривания договора (например, об отсутствии необходимости согласования сделки с третьим лицом или о наличии такого согласия), и тогда будет нести ответственность, если такое основание было. Эта ответственность будет состоять в возмещении убытков за предоставление недостоверных заверений по правилам ст. 431.2 ГК РФ, и к такому возмещению будут применяться общие правила гл. 25 ГК РФ о договорной ответственности. Но эта же сторона может не давать заверений в отношении отсутствия этого основания для оспаривания, но гарантировать покрытие потерь, которые могут возникнуть в случае, если данный договор будет оспорен указанными в договоре третьими лицами.