Разница в том, что в случае с заверениями ответственность заверителя на случай выявления недостоверности заверений может наступить, даже если иск не будет подан или поданный иск будет отклонен в связи с истечением давности либо недоказанностью субъективной недобросовестности контрагента, при условии что те или иные убытки у реципиента заверений все-таки возникли (так как ложность заверений налицо, пусть сделка и не была аннулирована). При этом такие убытки не будут возмещаться, если иск будет отклонен по причине отсутствия у договора соответствующих пороков (так как заверитель дал достоверные заверения об отсутствии порока); в последнем случае безосновательно поданный иск может повлечь возникновение у реципиента убытков, но возместить их не получится, так как заверения были достоверны.
Если же одна из сторон не предоставляет заверений об отсутствии необходимости согласовывать сделку с третьим лицом, но гарантирует покрытие имущественных потерь другой стороны, которые могут возникнуть в случае предъявления третьим лицом иска об аннулировании договора, даже при подаче абсолютно безосновательного иска гарантирующая сторона вызванные этим потери обязана будет покрыть; при этом в таком случае потери не возмещаются, если правовые основания для оспаривания на самом деле были, но иск об оспаривании в суд заявлен так и не был.
В принципе, в данном примере стороны договора могут скомбинировать эти конструкции: предусмотреть в договоре заверения об отсутствии оснований для согласования сделки с третьим лицом или иных оснований для оспаривания сделки и одновременно согласовать условие о возмещении потерь на случай материализации тех или иных рисков, если эти риски не покрываются заверениями. Так, в вышеуказанном примере продавец может одновременно и гарантировать отсутствие необходимости согласования сделки, и принять на себя обязательство покрытия потерь на случай безосновательного оспаривания сделки указанными в договоре третьими лицами.
В принципе, функционально конструкция возмещения потерь по воле сторон может выступить в качестве конкурента конструкции договорной ответственности. Стороны могут договориться о том, что одна из них обязана обеспечить наступление в будущем неких обстоятельств и отвечает за убытки по правилам гл. 25 ГК РФ о договорной ответственности, если данное обязательство будет нарушено. Но вместо этого стороны могут согласовать, что в случае, если соответствующее обстоятельство не наступит, выплачивается возмещение возникших у контрагента потерь. В первом случае сторона что-то обещает или гарантирует и выплачивает возмещение в качестве санкции за нарушение договора, если обещание нарушено (т.е. несет ответственность), здесь выплата возмещения является предметом охранительного обязательства, возникающего за нарушение первичного регулятивного обязательства. Во втором – налицо обычное условное обязательство квазистрахового характера, созревающее, если наступает оговоренный риск. Правила выплаты возмещения в первом и во втором случаях принципиально отличаются. Так, арендодатель может обязаться обеспечить нормальное функционирование парковки у торгового центра, в котором арендатору сдано в аренду торговое помещение, и тогда он будет отвечать за нарушение этого обязательства, если парковка оказалась перекрыта по тем или иным причинам, но вместо этого договор может оговаривать, что в случае невозможности пользования парковкой арендодатель обязуется покрыть все или некоторые потери арендатора, связанные со снижением потока посетителей (например, расходы арендатора на аренду мест на находящейся рядом платной парковке для своих посетителей).
Другой пример: продавец может обязаться перед покупателем обеспечить снятие ипотеки с отчуждаемого объекта к моменту планируемого отчуждения, и, если он нарушит данное обязательство, продавец будет отвечать перед покупателем за убытки по правилам гл. 25 ГК РФ. Вместе с тем теоретически стороны могут не возлагать на продавца такое обязательство (покупатель прямо согласится принять имущество, независимо от того, сохранится ли ипотечное обременение), но одновременно в договоре будет указано на то, что в случае, если к моменту отчуждения ипотека сохранится, продавец возместит покупателю имущественные потери или их часть.
Также стороны вместо согласования заверений могут оговорить в договоре, что, если впоследствии выяснится, что на момент заключения договора имели место (не имели место) те или иные обстоятельства, одна из сторон покроет потери другой стороны, возникающие в результате незнания об истинном положении вещей. Отличие от заверений состоит в том, что обязанная сторона не гарантирует достоверность соответствующей информации (она сама может быть в неведении в отношении истинного положения дел), и, соответственно, возмещение происходит не в режиме ответственности за некое неправомерное поведение, а в режиме квазистрахового покрытия в рамках конструкции возмещения потерь. Например, представим, что стороны заключают договор о продаже какого-то права требования. В договоре не дается гарантия того, что требование обеспечено залогом, поскольку действительность залога под большим сомнением и договор залога оспаривается; цедент не уверен в том, что по итогам спора с залогодателем удастся отстоять обеспечение, и не желает оказаться нарушителем договора продажи требования в случае, если впоследствии при взыскании долга цессионарий не сможет убедить суд в существовании залога, а следовательно, не хочет нести риск оспаривания договора купли-продажи требования по причине обмана или риск отказа от договора и взыскания убытков из-за нарушения условия о юридическом «качестве» уступаемого требования по правилам ст. 390 ГК РФ. Вместо предоставления гарантии существования обеспечения продавец раскрывает покупателю требования все карты, и они с цессионарием договариваются, что, если впоследствии окончательно будет подтверждено, что залог ничтожен, цедент возместит цессионарию имущественные потери, возникшие в результате того, что требование оказалось необеспеченным (например, в размере разницы между тем, что цессионарий смог получить от должника в банкротстве, и тем, что он получил бы, будь требование к должнику обеспечено залогом).
По этой же причине стороны сделок купли-продажи акций или доли в ООО, стремящиеся обеспечить покупателю компенсацию на случай несоответствия реального состояния дел в обществе некоему желанному покупателем параметру, должны выбирать между а) вариантом включения в договор заверений, в которых продавец гарантирует, что общество соответствует этому параметру, и б) вариантом невключения таких заверений и даже прямого исключения ответственности в отношении таких характеристик и использования вместо этого конструкции гарантии возмещения потерь на случай, если характеристики общества будут отклоняться от некоего параметра. В первом случае, если реальность не будет соответствовать заверениям, наступит ответственность за нарушение договора и взыскиваться будут убытки с учетом применения правил ст. 15 и гл. 25 ГК РФ, а во втором случае нарушения договора нет, так как продавец никаких гарантий в отношении характеристик общества не давал, но взял на себя риск посредством оговорки о возмещении потерь. Например, стороны договора купли-продажи доли в ООО могут согласовать заверение о том, что у данного ООО в собственности имеется некий объект недвижимости, и в этом случае, если после переоформления доли выяснится, что титула на данный объект у общества нет, и он будет виндицирован, продавец будет обязан отвечать за нарушение договора. Но те же стороны могут пойти иным путем: не включать в договор заверения о наличии у общества титула на объект, и даже, более того, указать, что продавец не гарантирует его наличие (например, сделка совершается на фоне рассмотрения спора о виндикации), а вместо этого договориться о том, что в случае удовлетворения иска о виндикации объекта продавец просто покроет имущественные потери покупателя.1.11.2. Отличия в правовом режиме
Правовые последствия согласования условий о возмещении потерь отличаются от правового режима ответственности за предоставление недостоверных заверений по целому ряду параметров.
Во-первых, право на иск о выплате возмещения потерь никак не увязано со знанием истца на момент заключения договора о наличии соответствующих рисков, которые впоследствии материализовались. Если покупатель 100% акций точно знает, что в обществе, акции которого он покупает, есть некая задолженность, то в случае последующего взыскания такой задолженности с общества это знание не помешает покупателю взыскать с продавца сумму имущественных потерь, если оговорка о возмещении потерь включена в договор. Ведь цель такой оговорки – именно распределить риск взыскания, причем даже тот, о котором сторонам известно. Использование в такой ситуации конструкции заверения может оказаться неэффективным, так как, если бы продавец дал покупателю заверения об отсутствии долга, иск покупателя к продавцу о взыскании убытков или уменьшении цены, скорее всего, был бы отклонен по причине точного знания покупателя о недостоверности заверения (подробнее см. п. 1.15 комментария к ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса185).
Во-вторых, кредитор по требованию о возмещении потерь не может оспаривать договор по правилам ст. 178 и 179 ГК РФ в связи с введением в заблуждение и обманом так же легко, как это может сделать реципиент недостоверных заверений. Само наличие в договоре заверений в отношении значимых для заключения договора обстоятельств практически гарантирует возможность аннулирования договора в случае выявления их недостоверности. Оставаясь в рамках конструкции заверений, заблокировать секундарное право на оспаривание договора как минимум на случай обмана невозможно; возможность же такой договорной блокировки права оспаривания на случай неосторожного или невиновного введения в заблуждение должна быть признана, но пока в российском праве это не подтверждено. В контексте же условий о возмещении потерь обнаружить основания для оспаривания как минимум в самих таких условиях не удается. Более того, часто само наличие таких условий свидетельствует против тезиса о введении в заблуждение или обмане. Например, если в договоре стороны установили, что в случае взыскания с приобретенной компании налоговой недоимки продавец покроет потери покупателя, это как раз говорит о том, что продавец не вводил покупателя в заблуждение по поводу отсутствия налоговых недоимок, и