стороны просто распределили последствия материализации такого риска.
В-третьих, кредитор по требованию о возмещении потерь по общему правилу не вправе отказаться от договора в случае материализации соответствующего риска, если только такое право не оговорено в контракте прямо. В то же время при выявлении недостоверности существенных заверений отказ от договора со стороны реципиента возможен по общему правилу; в договоре право на отказ может быть заблокировано, но такая блокировка, как следует из позиции ВС РФ, не сработает, если недостоверное заверение предоставлялось умышленно (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса186).
В-четвертых, в контексте заверений условие договора об ограничении размера взыскиваемых убытков законно, но оно в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ не сработает, если речь идет об умышленном предоставлении недостоверных заверений (см. комментарий к п. 1 к ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса187), в то время как при возмещении потерь, если стороны сами конструировали предел возмещения, этот порог – как и в обычном страховании – не будет превышен ни в каком случае.
В-пятых, при умышленно ложных заверениях речь идет об обмане, а это, в свою очередь, может повлечь в ряде случаев и публично-правовые последствия (вплоть до уголовного преследования в связи с мошенничеством). В контексте конструкции возмещения потерь этот риск минимален.
Сторонам следует оценивать все эти преимущества и недостатки и выбирать ту конструкцию, которая представляется им наиболее разумной, или ту или иную комбинацию.1.11.3. Возможно ли согласование возмещения потерь на случай нарушения договора?
Что, если стороны устанавливают условие о возмещении потерь на случай нарушения договорного обязательства или предоставления недостоверных договорных заверений?
Иногда со ссылкой на практику заключения сделок по английскому праву указывают на то, что условие об indemnity может устанавливаться на случай нарушения обязательства (или предоставления недостоверных договорных гарантий). Действительно, в практике заключения сделок, подчиненных английскому праву, механизм indemnity используется иногда не только в тех целях, в которых возмещение потерь сконструировано в ст. 406.1 ГК РФ (создание квазистрахового механизма в дополнение к тем случаям, когда основанием для возмещения является нарушение договора), но также и в целях упрощения доказывания убытков в связи с нарушением договора. Так, английские юристы за счет включения в договор купли-продажи акций условия о том, что продавец на случай выявления ложности гарантий (warranties), которые были даны в отношении характеристик компании, чьи акции отчуждаются, отвечает «по модели возмещения потерь» (warranties on indemnity basis), обычно пытаются решить проблему определения размера убытков покупателя акций на случай недостоверности тех или иных гарантий. Ведь те или иные «утечки» (вынужденно уплаченные компанией третьим лицам или взысканные с нее суммы), «скрытые пассивы» (обнаруженные долги компании) или «недостачи» (отсутствие у компании тех или иных активов) в сравнении с тем, что было описано в списке договорных гарантий, «образуются» в имущественной массе не самого покупателя, а компании, акции которой он купил. При этом доказывание убытков по модели расчета позитивного договорного интереса в подобной ситуации по общим правилам английского права потребует осуществления рыночных оценок купленного пакета акций в сравнении с ценой того же пакета, которая имелась бы, будь гарантии достоверны. Это с учетом специфики такого объекта, как акции (особенно непубличного общества), крайне проблематично. Поэтому стороны пытаются упростить доказывание убытков покупателя на случай нарушения договорных гарантий, установив размер возмещения таким образом, чтобы покупатель получил ровно ту сумму (фунт за фунт), которая соответствует а) стоимости актива, которого не оказалось вопреки договорным гарантиям в реальности у компании, или б) тем средствам, которые были взысканы с компании третьими лицами или потрачены ею, но не были бы взысканы или уплачены, будь заверения достоверны, или в) скрытой задолженности компании, которой не должно было бы быть согласно договорным гарантиям, не доказывая при этом, как эти обстоятельства сказались на рыночной стоимости купленного пакета акций (что было бы необходимо для доказывания убытков по общим правилам). Именно эту задачу обычно пытаются решить, указывая на то, что ответственность за ложные гарантии наступает по правилам об indemnity.
Но институт возмещения потерь по российскому праву не является точной калькой английского indemnity. Российский законодатель осознанно не пошел по этому пути, оговорив в ст. 406.1 ГК РФ, что нарушение договора не может служить основанием для возмещения потерь. Возмещение потерь в российском праве – это не какой-то упрощенный способ калькуляции убытков в связи с нарушением договора, а принципиально иной институт с иным основанием для выплаты компенсации. Возмещение потерь в российском праве не применяется к случаям нарушения обязательства, за которые предусматривается ответственность по правилам ст. 393 и иным правилам гл. 25 ГК РФ. Цель той конструкции, которая урегулирована в ст. 406.1 ГК РФ, не в том, чтобы уточнить правила расчета убытков на случай нарушения договора или облегчить кредитору задачу по доказыванию убытков, а в том, чтобы создать дополнительное основание для выплаты возмещения.
Та задача, которую в контрактах, подчиненных английскому праву, юристы пытаются решить, устанавливая возмещение потерь на случай нарушения договора, решается в контексте российского права совсем иначе. Функцию по приведению цены в соответствие с реальностью более низкого качества осуществленного предоставления выполняет в российском праве прежде всего специальный институт соразмерного уменьшения цены, который отражен в ст. 475 ГК РФ в отношении купли-продажи, а также в целом ряде других норм в отношении иных возмездных договоров (например, ст. 612, 723 ГК РФ). Соразмерное снижение цены является в континентально-европейской традиции (в отличие от английского права, где такой институт не развит) ключевым средством защиты на случай передачи имущества, чьи характеристики отличаются от согласованных в договоре или подразумеваемых условий о качестве. При этом, если стороны договора купли-продажи акций или доли в ООО хотят упростить доказывание глубины соразмерного снижения, ничто не мешает им уточнить в договоре алгоритм определения глубины снижения, в рамках которого рубль «недостач», «утечки» или «скрытого пассива» будет уменьшать цену договора на тот же рубль с поправкой на процент приобретенной по договору доли участия (подробнее см. комментарий к ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса188). Также ничто не мешает сторонам согласовать в договоре и алгоритм расчета подлежащих взысканию убытков. Использование вместо этого понятного решения лаконичной оговорки о возмещении на случай нарушения договора не убытков, а потерь не является ни необходимым, ни эффективным способом решения этой задачи: само по себе использование слова «потери» вместо «убытки» никакого влияния на решение вопроса о размере возмещения не оказывает, так как в самом ГК РФ некоего особого алгоритма расчета потерь нет. Одной этой фразы недостаточно, чтобы согласовать упрощенный способ расчета компенсации. Если же стороны согласовывают формулу расчета компенсации на случай нарушения договора, то это должна быть не формула расчета имущественных потерь, а формула ценовой корректировки в сценарии соразмерного снижения цены или алгоритм расчета взыскиваемых убытков.
То же касается и попыток упрощения калькуляции обычных убытков (например, уточнить правила митигации, алгоритм применения ставки дисконтирования при взыскании будущей упущенной выгоды и т.п.), а также ограничения размера взыскиваемых убытков. Стороны не лишены возможности оговорить в контракте алгоритм расчета убытков, неустойку или условие об ограничении ответственности (см. комментарий к ст. 330, 393, п. 2 ст. 400 ГК РФ). Для решения этой задачи нет необходимости убегать из квалификации самого притязания в качестве договорной ответственности и цепляться за идею квалифицировать его в качестве возмещения потерь.
Итак, если стороны хотят изменить правила расчета убытков и иных санкций при нарушении договора, в российском праве для этого существуют иные средства: они могут в договоре оговорить порядок калькуляции убытков, ограничение ответственности, исключительную неустойку, прояснить формулу соразмерного снижения цены по ст. 475 ГК РФ и т.п. В той степени, в которой соответствующие нормы правового режима договорной ответственности диспозитивны, стороны могут от них отступить. В этом случае они не «выскочат» за границы института договорной ответственности, а просто конкретизируют его правовой режим. Идея о том, что можно назвать возмещение убытков, скажем, за непоставку товара неким волшебным словом вроде возмещения потерь, и тем самым в силу одной этой игры в слова что-то концептуально изменить в правилах взыскания убытков, нелепа и противоречит традициям российского частного права. Именно поэтому законодатель во избежание такой путаницы указал в ст. 406.1 ГК РФ на то, что возмещение потерь должно быть оговорено для случаев, не составляющих нарушение обязательства.
Соответственно, если стороны в договоре напишут о выплате возмещения потерь на случай нарушения договора или выявления недостоверности договорных заверений, следует исходить из того, что они просто не вполне корректно пересказали положение закона, дающее кредитору, пострадавшему от такого нарушения, возможность взыскания убытков.1.12. Информационные обязанности и обязанности по сотрудничеству
Если в договоре прямо не указано на то, что кредитор по обязательству возместить потери обязан в тот или иной срок сообщить должнику о материализации «застрахованного» риска, такая обязанность должна быть признана подразумеваемой в силу принципа доброй совести (п. 3 ст. 307 и п. 3 ст. 1 ГК РФ). Уведомление при отсутствии оговорки об ином должно быть предъявлено в разумный срок. Это особенно актуально в тех случаях, когда своевременное знание должника по такому обязательству о наступлении соответствующих обстоятельств могло бы позволить ему предотвратить возникновение у кредитора таких потерь, уменьшить их размер или иным образом снизить невыгоды, которые наличие соглашения о возмещении потерь возлагает на должника по такому обязательству. Исключением может быть лишь случай, когда у кредитора не может быть никаких сомнений в том, что должнику известно, что произошло.