Впрочем, здесь следует иметь в виду, что все подобные соглашения должны считаться ничтожными в той степени, в которой они, снимая бремя наложения санкций, косвенно провоцируют, стимулируют самого кредитора на уголовные преступления, а также умышленные административные или гражданские правонарушения. Но могут быть случаи, когда триггером для наступления потерь является даже уголовное преступление, но не самого кредитора по обязательству возместить потери, а третьего лица, и гарантия выплаты не стимулирует прямо или косвенно преступное поведение. Например, одна сторона заключенного в обществе корпоративного договора (мажоритарий) может обещать другой (миноритарию) покрытие потерь последнего на случай совершения менеджментом общества, выбранного мажоритарием, налоговых преступлений, которые могут привести к разорению общества. Другой пример: продавец доли в ООО вполне легитимно может взять на себя обязательства покрыть потери покупателя, которые могут возникнуть в случае, если к обществу, доля которого куплена, будут предъявлены налоговые претензии, связанные с уклонением от уплаты налогов в период до отчуждения доли. Во всех этих случаях возмещение выплачивается не тому, кто допустил соответствующее правонарушение, и поэтому оснований для ограничения свободы договора нет.
Остается только отметить, что все вышеизложенные выводы пока трудно подкрепить судебной практикой высших судов. Пределы применения ст. 169 и п. 1 ст. 928 ГК РФ к соглашениям о возмещении потерь могут быть предметом дискуссий, так же как не вполне прояснено понятие «противоправный интерес» в обычном страховании.1.15. Применимость общих правил обязательственного права к условиям о возмещении потерь
Обязательство по возмещению потерь является условным договорным денежным обязательством, к которому по общему правилу применяются все правила ГК РФ об исполнении, обеспечении, прекращении обязательств, перемене лиц в обязательстве и ответственности за его неисполнение.
Так, согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 16) «[п]рава и обязанности по возмещению потерь, основанные на заключенном такими сторонами соглашении, переходят к лицу, не осуществляющему предпринимательскую деятельность, как при универсальном, так и при сингулярном правопреемстве, если иное не установлено законом или договором (статьи 387, 388, 391, 392.3 ГК РФ)». Из этого, в частности, следует, что право требовать возмещения возникших потерь может быть уступлено третьему лицу (так же как и требование по обязательству возместить убытки или уплатить неустойку), причем как вместе с основными правами из договора, так и изолированно. Также Суд в данном разъяснении однозначно указывает на то, что долг по уплате понесенных потерь может быть переведен на нового должника по правилам о переводе долга.
При этом Суд также указывает, что «эти права и обязанности сохраняются при утрате гражданином статуса индивидуального предпринимателя после заключения названного соглашения, если иное не предусмотрено законом или договором».
С указанными разъяснениями следует согласиться.
Кроме того, за неисполнение обязательства по возмещению потерь могут начисляться проценты годовые по ст. 395 ГК РФ или установленные в договоре пени с момента истечения установленного в договоре или следующего из п. 2 ст. 314 ГК РФ срока на выплату возмещения.
Такое обязательство может быть, в частности, обеспечено обеспечительным платежом, залогом, поручительством или независимой гарантией, прекращено зачетом, новацией, предоставлением отступного или прощением долга. Сторона, принявшая на себя обязательство по возмещению потерь, может также внести некую сумму на счет эскроу или перечислить эскроу-агенту, не являющемуся банком, в качестве обеспечения на случай возникновения в будущем таких потерь.1.16. Принятие на себя третьим лицом обязательства по возмещению потерь одной из сторон некоего базового правоотношения
Может ли третье лицо, не являющееся стороной «базового» обязательства и того договора, в связи с которым гарантируется покрытие потерь, взять на себя обязательство по возмещению таких потерь? Из буквы п. 1 ст. 406.1 ГК РФ может быть сделан вывод, что гарантию возмещения потерь дает только сторона такого базового обязательственного отношения.
Такой подход можно попытаться объяснить следующим образом: если бы обязательство по возмещению потерь, связанных с тем или иным договором, изначально могло бы брать на себя любое третье лицо, то было бы утрачено одно из ключевых отличий этой конструкции от классического страхования. Напомним, что при классическом страховании обязательство по возмещению берет на себя третье лицо – страховщик, который получает за это страховую премию. Страховая деятельность строго регламентируется и требует наличия лицензии.
В то же время в ряде случаев третье лицо может иметь легитимный интерес в страховании рисков, связанных с тем или иным договором, не в качестве страховщика, т.е. не за встречное предоставление в виде страховой премии и не в качестве некой регулярной коммерческой деятельности, а в силу иных экономических резонов и на разовой основе. Иначе говоря, в целом ряде случаев принятие на себя гарантии возмещения потерь третьим лицом, а не стороной «базового» договора не исключит отличия этой сделки от обычного договора страхования.
Конечно, может быть согласована такая конструкция, когда обязательство по возмещению потерь берет на себя сторона «базового» договора, а третье лицо поручается по этому долгу. Но бывают случаи, когда контрагент в принципе не готов гарантировать покрытие потерь партнера, но некое третье лицо, имеющее легитимный интерес в заключении договора между сторонами, готово выступить в качестве такого гаранта покрытия потерь.
Например, при заключении договора купли-продажи миноритарного пакета акций продавец, не будучи в полной мере уверен в нематериализации выявленных покупателем налоговых рисков в отношении компании, акции которой он продает, может опасаться давать покупателю заверения в отношении отсутствия налоговых долгов или гарантию возмещения потерь на случай материализации таких рисков, а покупатель не готов покупать акции компании без таких гарантий. Доначисление большой недоимки компании может существенно ударить по балансу общества и превратить сделку покупки акций данного общества для покупателя в полный коммерческий провал. В подобной ситуации выходом из тупика может быть согласие мажоритарного акционера, заинтересованного в заключении данной сделки по переходу прав на миноритарный пакет акций, в большей степени контролирующего финансовую деятельность компании и способного лучше оценить соответствующий риск, дать покупателю такую гарантию покрытия потерь. При этом вариант поручительства продавца может не устроить, так как такая модель предполагает, что продавец все-таки принимает обязательство по возмещению потерь, и покупатель может взыскать потери именно с него, а не с поручителя. Поэтому стороны могут подключить к договору мажоритарного акционера, чье участие в договоре будет заключаться в предоставлении гарантии возмещения потерь покупателю не в обеспечение первичного обязательства продавца по такой компенсации, а вместо продавца. Естественно, мажоритарный участник согласится на принятие на себя такого обязательства, если он заинтересован в смене обладателя миноритарного пакета (например, он не может договориться с миноритарием по поводу тех или иных аспектов управления и заинтересован в том, чтобы его доля перешла некоему более договороспособному инвестиционному фонду). На практике такие случаи встречаются.
Другой пример: продавец доли в ООО может предоставить гарантию покрытия потерь на случай материализации тех или иных рисков в отношении общества не только непосредственному покупателю, но и в пользу определимого третьего лица – того, кому покупатель в течение определенного срока перепродаст эту долю. Это позволит «посреднику» уклониться от дублирования таких гарантий покрытия потерь при перепродаже и принятия на себя данных рисков, если конечного покупателя устроит гарантия возмещения потерь, исходящая от исходного продавца. В этом случае получится, что обязательство возмещения потерь, которые могут возникнуть у конечного покупателя, берет на себя не другая сторона этого договора, а предыдущее звено контрактной цепи, которое выступает по отношению к последнему контракту в данной цепи в качестве третьего лица.
Такую опцию, видимо, стоит признать, хотя это и несколько модифицирует базовую модель – при реализации этой опции возмещение потерь теряет статус «внутреннего страхования» и приближается к обычному страхованию, отличающемуся лишь тем, что принимающее на себя риски третье лицо делает это не в обмен на плату, а в силу того, что косвенно выигрывает от заключения между сторонами договора, риски связанные с которым покрываются. Главное, чтобы цель принятия третьим лицом на себя некоего риска одной из сторон чужой для него сделки состояла не в получении некоего встречного предоставления от одной из сторон и чтобы кауза соглашения с таким третьим лицом не оказывалась идентичной той, которая описывает предмет договора страхования. Легитимный интерес третьей стороны должен состоять в том, чтобы помочь сторонам прийти к согласию и совершить сделку в той степени, в которой совершение этой сделки выгодно такому третьему лицу.
ВС РФ ранее уже признал возможность предоставления третьим лицом, имеющим легитимный интерес в заключении между контрагентами договора, заверений об обстоятельствах (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). С учетом функциональной близости конструкций заверений и возмещения потерь было бы странно, что третье лицо, дабы помочь сторонам договориться, может дать одной из сторон заверения, но не может гарантировать покрытие потерь.1.17. Соглашения о содействии в предотвращении потерь
Иногда в договоре устанавливаются обязательства одной из сторон принимать те или иные меры, направленные на предотвращение потерь контрагента. Например, стороны договора могут согласовать, что в случае предъявления к одной из них (защищаемой стороне) иска третьим лицом в связи с обстоятельствами заключения, исполнения или прекращения данного договора другая сторона (защитник) обязана по запросу защищаемой стороны содействовать в судебной защите (например, представлять немедленно доказательства, нанять за свой счет адвоката и оплачивать его счета и т.п.) либо предложить предъявившему данное требование третьему лицу уступить его или погасить в режиме легализованной законом интервенции и «перехватить» по правилам п. 2 и 5 ст. 313 ГК РФ (чтобы сразу после перехода требования к защитнику оно оказалось автоматически прекращенным в силу заранее достигнутой с защищаемой стороной договоренностью о прощении данного долга через логическую секунду после его перехода). Возможны самые разнообразные варианты такой превентивной защиты.